Pourquoi combiner bonnes moeurs et pratiques sociales et économiques dans la pratique notariale. Par Antoine Rappoport, Consultant.

« Tout ce qui est permis n’est pas honnête » [1]. Le notaire doit
dans sa pratique concilier bonnes mœurs et pratiques sociales et
économiques, c’est-à-dire qu’il doit savoir quels comportements, quelles
volontés traduites en actes sont conformes aux bonnes mœurs.

Les bonnes mœurs sont des habitudes de bonne vie, des usages ou des règles morales dont la société ne permet pas qu’il puisse être dérogé par la volonté des parties. Si un certain nombre de lois civiles et pénales françaises ont transposés des bonnes mœurs et sanctionnées certaines pratiques, telle la révocation des donations pour cause d’ingratitude et l’indignité successorale, la loi reste incapable de définir les bonnes mœurs dans la
mesure où elles sont contingentes et évoluent dans le temps. D’un point de
vue juridique, les bonnes mœurs constituent un ensemble de règles imposées
par la morale et auxquelles les parties ne peuvent déroger par leurs conventions. [2]. Dans le Code civil,
la notion de bonnes mœurs est liée à celle de l’ordre public et à l’idée de
l’égalité. Les bonnes mœurs exercent une contrainte, une pression sociale
sur les individus et agissent en quelque sorte comme un instrument de
moralisation des actes juridiques. Or on assiste aujourd’hui à une forme de
désengagement progressif du droit vis-à-vis des formes de vie conjugale
tandis que la liberté contractuelle accordée aux personnes s’étend. Avec la
libéralisation et la multiplicité des mœurs, le contrôle du juge est en
recul avec peu de nouvelles jurisprudences faisant directement référence
explicite aux bonnes mœurs. La question posée prend donc tout son sens à la
lueur de la privatisation et de la contractualisation des rapports juridiques entre personnes et du renforcement de l’autonomie de la volonté. Le notaire doit à cet égard conseiller les personnes et les familles et leur dire ce qui est conforme aux bonnes mœurs afin de modérer la liberté contractuelle.

Si les bonnes mœurs ont été de tous temps remises à l’appréciation morale du juge, le notaire est lui aussi interprète de la notion de bonnes mœurs.
Pour quelles raisons le notaire doit-il combiner bonnes mœurs et pratiques
sociales et économiques ? Le notaire a le devoir de conseiller les parties
afin de concilier leur dignité, leurs libertés et leurs intérêts patrimoniaux (A). D’autre part, le notaire doit veiller au respect de la morale dans les actes liés à la sphère privée et à dresser des bornes dans le domaine de la spéculation (B).

I) La protection de la dignité et des libertés de la personne, un devoir du
notaire

Le notaire a un devoir de conseil non seulement afin d’assurer la sécurité
juridique des actes (A), mais encore pour préserver la dignité et les
libertés de ses clients (B).

A) Le devoir de conseil du notaire et la sécurité juridique des actes

L’introduction de nouveaux statuts de vie commune entre personnes physiques (PACS), la multiplication du concubinage marque une étape forte et décisive dans une évolution très profonde des mœurs et de la conception
traditionnelle de la famille, du mariage civil et de ses obligations. Le notaire se doit d’accompagner cette évolution en conseillant les personnes et les familles sur ce qui est conforme aux bonnes mœurs. Le notaire lui-même doit remplir des conditions relatives à la probité et à la moralité. Il ne doit pas avoir été l’auteur de faits ayant donné lieu à une condamnation pénale pour agissements contraires aux bonnes mœurs. [3] Il doit également refuser tout acte dans lequel il aurait un intérêt personnel.

Le devoir de conseil du notaire à l’égard de ses clients découle de ses
devoirs professionnels légaux. [4] Le notaire doit
appliquer l’interdiction de déroger, par des conventions particulières aux
lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs. [5]
En tant qu’officier ministériel et représentant de l’Etat, il doit refuser de recevoir les actes et contrats contraires aux bonnes mœurs sous peine de
voir engager sa responsabilité. Il doit en effet rédiger des actes sûrs et
valables qui ne pourront pas être annulés en justice et expulsés de la scène
juridique. Sa responsabilité peut être également engagée s’il refuse d’authentifier un acte conforme aux bonnes mœurs en estimant à tort que cet acte serait illicite. Dans sa pratique, le notaire peut être amené à rédiger
un contrat de mariage. Le respect des bonnes mœurs est à cet égard une
limite à la liberté contractuelle des parties. L’article 1387 du Code civil est une application particulière aux régimes matrimoniaux de la prohibition
générale de l’article 6 du Code civil. Par exemple, il ne pourra accepter
de rédiger un contrat avec une condition de polygamie.

Le notaire doit donc connaître les règles de droit touchant le respect des bonnes mœurs et les solutions jurisprudentielles. Il doit informer ses clients qu’une question juridique est incertaine en l’état actuel de la jurisprudence, ce qui peut être le cas en matière de respect des bonnes mœurs. Le notaire est un interprète de ce concept flou que sont les bonnes mœurs, mais l’interprétation du juge concernant la conformité de la cause d’un contrat aux bonnes mœurs s’impose à lui. Le notaire se doit comme le juge d’apprécier dans chaque affaire la contrariété aux bonnes mœurs.

Le notaire est donc obligé de concilier bonnes mœurs et pratiques sociales et économiques et de moraliser ces dernières. Dès lors que le notaire ne combine pas bonnes mœurs et pratiques économiques et sociales, il y a un risque pour la sécurité juridique des actes dressés, un risque de conflit familial et un risque de différend judiciaire. Par exemple, l’illicéité d’une donation est sanctionnée par la nullité et la réduction pour les donations excédant la quotité disponible. Si la libéralité est fondée sur une cause immorale, le donateur peut intenter une action en répétition.

Le notaire a également un rôle non négligeable de prévention dans l’atteinte
aux bonnes mœurs. Nous allons voir à présent que cela lui permet de préserver les libertés des personnes et le principe de dignité humaine.

B) La préservation des libertés et de la dignité de la personne humaine

Dans la pratique notariale, le notaire doit déceler la contrariété des pratiques économiques et sociales aux bonnes mœurs afin de protéger les droits et libertés des personnes. Le notaire doit s’assurer qu’aucune condition d’une libéralité ne bafoue le droit aux respect de la vie privée et le principe du respect de la dignité humaine qui concourent aux bonnes mœurs sous peine d’être nulle et de rendre la convention nulle. (art 1172. C. civ).

Nous allons examiner la liberté du mariage et la liberté du divorce. D’une part, le notaire doit s’assurer que la liberté de se marier du bénéficiaire est respectée. (A Huet, Les atteintes à la liberté nuptiale dans les actes juridiques, RTDC 1967, p.45). L’obligation de se marier avec une personne déterminée a été jugée une condition valable d’une libéralité [6], mais de nos jours, cette condition apparaîtrait sûrement illicite. En principe, les clauses restrictives de la liberté du mariage insérées dans les libéralités sont conformes aux bonnes mœurs sauf si les motifs les ayant inspiré le disposant sont répréhensibles [7]. La clause de viduité interdisant de se remarier est prohibée si elle est stipulée dans le but d’assouvir une intention malveillante tel que jalousie posthume ou rancœur personnelle [8]. Le notaire doit contrôler les mobiles ou motifs déterminants inspirant les libéralités afin de décider si l’acte juridique n’est pas contraire aux bonnes mœurs. Il doit se demander si la limitation apportée à une donation est dans l’intérêt du gratifié et a des motifs respectables [9], ce qui n’est pas le cas s’agissant d’une clause interdisant de se marier avec un juif [10]. Dans le même sens, le notaire ne pourra accepter la polygamie et la clause portant obligation du port du voile islamique faite à l’épouse dans un contrat de mariage.

D’autre part, concernant la liberté de divorcer, le notaire doit préserver le droit d’une partie de divorcer. La clause subordonnant une donation de biens à venir par un époux à son épouse à la condition qu’elle n’exerce aucune action aux fins de divorce est licite sauf intention de nuire, par la nature même de cette libéralité. Le notaire doit vérifier que la clause litigieuse n’était pas inspirée par le désir de l’époux d’empêcher sa femme de divorcer [11]. S’agissant de la convention de liquidation du divorce, le notaire doit refuser de régulariser un accord déséquilibré conclu pour les parties pour racheter la liberté de l’un.

La notion de bonnes moeurs a été renforcée par la consécration de la valeur constitutionnelle du principe de dignité humaine par le Conseil constitutionnel. Dans la pratique notariale, le notaire doit participer à la sauvegarde la personne humaine « contre toute forme d’asservissement ou de dégradation [12]. Le principe de la dignité humaine constitue la source juridique de l’objectif de valeur constitutionnel relatif au logement décent [13] Dans la pratique notariale, le notaire devra s’assurer par exemple que son client jouisse ou conserve un logement décent.

D’autre part, le notaire concilie bonnes moeurs et pratiques sociales et économiques dans le but d’assurer le respect d’une morale dans le domaine des relations sexuelles et de la spéculation.

II) Assurer une morale dans le domaine des relations sexuelles et de la
spéculation

Afin de garantir la sécurité juridique des actes dressés et empêcher des gains immoraux, le notaire doit assurer le respect d’une morale sexuelle (A)
et faire respecter les bonnes mœurs dans le domaine de la spéculation (B).

A) Défendre une morale dans le domaine des relations sexuelles

« Les mœurs sont les coutumes sexuelles des honnêtes gens » [14]. Les bonnes mœurs concerne principalement les comportements sexuels et le respect de la vie privée : inceste, polygamie, prostitution, proxénétisme,etc. Dans la pratique notariale, le notaire doit s’assurer que les actes de transmission du patrimoine qu’il dresse ne bafouent pas la morale sexuelle contemporaine. Le notaire doit apprécier si la cause d’une libéralité est contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public et illicite (art. 1133, C. civ). Cette démarche du notaire permet de garantir la
sécurité juridique des actes qu’il dresse. Un acte contraire aux bonnes mœurs est illicite et encourt une nullité absolue prononcée par le juge. Est illicite par exemple le testament ayant pour motif déterminant la punition sur le plan patrimonial de la victime rancunière de pratiques incestueuses [15].

D’autre part, la pratique notariale a été influencée et modifiée par les jurisprudences portant sur les libéralités accordées par un époux à une femme avec laquelle il entretient des relations adultères. La jurisprudence retenait que la libéralité effectuée pour établir, maintenir ou reprendre une relation de concubinage était nulle, mais que la volonté d’exécuter un devoir de conscience, réparer un préjudice ou assurer une sécurité matérielle à la suite d’une rupture de la relation était une cause licite d’une libéralité. Avec l’essor du concubinage et la reconnaissance de l’adultère, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence en 1999 et a décidé que n’est pas contraire aux bonnes mœurs la cause de la libéralité dont l’auteur entend maintenir la relation adultère qu’il entretient avec la bénéficiaire [16].

L’Assemblée plénière de la Cour a confirmé cet arrêt [17] : le legs universel
à une femme adultère par un époux constitue un acte dont la cause ne peut
être annulé sur le fondement classique des articles 1131 et 1133 du Code civil. Il semble y avoir un recul libéral de la jurisprudence quant au contrôle de la cause subjective de la libéralité. L’Assemblée Plénière retient une conception de la cause conforme aux bonnes mœurs plus libérale que celle admise par la première chambre civile [18]. Le raisonnement juridique de l’Assemblée plénière peut-il être étendu au cas du concubinage entre hétérosexuels ou homosexuels ? Le notaire pourra se poser également la question touchant la nullité d’une libéralité visant à rémunérer des relations sexuelles. En retenant les pratiques sociales et économiques conformes aux bonnes mœurs, le notaire empêche certains gains immoraux à l’occasion de libéralités.

Concernant le Pacte civil de solidarité (PACS) institué par la loi du 23 juin 2006 est un contrat ; la clause limitant la liberté des partenaires en créant une obligation de fidélité dans le contrat du PACS semble prohibée.

D’autre part le notaire doit s’assurer que la spéculation des parties soit conforme aux bonnes mœurs.

B) Assurer une morale dans le domaine de la spéculation

La spéculation des parties doit être conforme aux bonnes mœurs. Les pactes sur succession future sont prohibés en principe [19] dans la mesure où ils sont le fruit d’une spéculation. Ils sont inefficaces et la clause est réputée non écrite ou nulle, mais les héritiers pourraient confirmer l’acte sans s’exposer à la nullité pour atteinte aux bonnes mœurs. La loi peut admettre les pactes sur succession future. Les pactes de famille sont par exemple autorisés lors du contrat de mariage. La loi du 23 juin 2006 a permis à tout héritier réservataire de renoncer de manière anticipée à l’action en réduction des libéralités excessives [20]. Cette institution contrevient aux deux piliers de l’ordre public successoral : la prohibition des pactes sur succession future, mais aussi à la réserve héréditaire. Par exemple, le pacte renonciatif anticipatif à l’action en réduction peut être l’occasion de recherche le juste et l’équitable, en aidant financièrement un enfant handicapé par exemple.

D’autre part, le notaire peut être amené à conseiller la rédaction de la clause du bénéficiaire d’une assurance-vie. L’assurance-vie a été également contestée en raison de la spéculation intrinsèque à ce contrat. La clause désignant comme bénéficiaire une concubine a été admise en cas de relation
stable [21], notion de stabilité que reprend la loi n°99-944 du 15 novembre 1999.

Enfin les bonnes mœurs peuvent s’étendre à l’éthique des affaires, même si la morale économique sera plus certainement sanctionnée par le juge dans le cadre de la notion d’ordre public, plutôt que dans le cadre des bonnes mœurs. Par exemple, le notaire peut être amené à rédiger des statuts de société par acte authentique ou acte sous seing-privé. Il doit s’assurer à cette occasion que la cause du contrat, le but des associés n’est pas être contraire aux bonnes mœurs et illicite. Concilier bonnes mœurs et pratiques
économiques permet de sécuriser les contrats.

En matière de rédaction de baux, le notaire ne doit pas rédiger pour le compte d’un propriétaire qui met à disposition un local pour l’exercice de la prostitution, le propriétaire de l’immeuble encourant l’infraction de complicité de proxénétisme. Combiner pratiques économiques et bonnes mœurs permet d’éviter la judiciarisation des affaires.

Avec le recul de l’ordre public familial et des modes limitatifs d’alliance, il revient au notaire de s’assurer que la contractualisation croissante des relations entre personnes soit accomplie dans le respect des bonnes mœurs.
Les lois souples laissant aux individus et aux mœurs de vastes espaces de liberté se multiplient. Les bonnes moeurs sont une sorte de non-droit pour reprendre l’expression de Carbonnier. Concilier les bonnes mœurs et pratiques sociales et économiques permet de défendre de façon juste et équilibrée l’intérêt de chacun, de prévenir et de pacifier des conflits familiaux. Les bonnes mœurs donnent d’une certaine manière une limite morale à l’approche économique et sociale stricto sensu des relations familiales. Cela concourt à assurer l’ordre public et la paix sociale. Dans cette
perspective, le notaire doit-il se contenter d’accompagner l’évolution des
mœurs ou affirmer un certain dirigisme ?

Bibliographie

J-L Aubert, La responsabilité professionnelle des notaires, 4ème éd.,
Defrenois p.18 n°3
A.Benabent, La liberté individuelle et le mariage, RTDC 1973, p.440 et s.
Jean Carbonnier, Flexible droit, 10ème éd., LGDJ, chapitre VII Morale et
droit, p.94, 97
A Huet, Les atteintes à la liberté nuptiale dans les actes juridiques, RTDC
1967, p.45).
D. Lochak, Le droit à l’épreuve des bonnes meours, puissance et impuissance de la norme juridique, CERAPP.
Planiol et Ripert, Traité pratique de droit civil français, T5, n°275 - Rapport du 106ème congrès des notaires de France, 2010 « Couples, patrimoine : les défis de la vie à deux ».

Cass 1ère civ, 13 décembre 2005, JCP G 2008, I, 108, obs., R Le Guidec
Ass. Plén., 29 octobre 2004, JCP G 2005, n°4, II, 10011, p.153, note F.
Chabas –
Cass, 1ère civ., 3 fév. 1999, n°11, p.680, D. Mazeaud : Defrenois 1999,
n°12 , p.738
TGI, La Roche sur Yon 2 mai 1995, D.1997.
Cass. Civ.1, 13 déc. 1989 RCA 1990 comm. N°91.
Cass. 1ère civ., 8 nov. 1965, Gaz. Pal 1966, 1, 55, RTD civ 1966, p.332,
obs. R. Savatier.
T. civ Seine, 22 janvier 1949, D 47, p.126
Cass. Civ. 22 déc. 1896, DP 1898. 1.537, concl. Desjardins.
Bastia, 2 juin 1828, jur. Gen., Dispositions entre vifs, n°136.
Conseil constitutionnel, décision n° 98-403 DC du 29 juillet 1998, Loi
d’orientation relative à la lutte contre les exclusions, Rec. p 276.) Le notaire devra s’assurer par exemple que son client dispose d’un logement
décent.
Conseil constitutionnel, décision n° 94 – 359 DC du 19 janvier 1995, Loi
relative à la diversité de l’habitat, Rec. P 176.
Conseil constitutionnel, Décision n° 94-343/344 DC du 27 juillet 1994.

Antoine Rappoport
Consultant
DESS droit bancaire et financier
EFB de PARIS

Notes

[1Jean Carbonnier, Flexible
droit, 10ème éd., LGDJ, chapitre VII Morale et droit, p.94

[2Le droit à l’épreuve des bonnes mœurs, puissance et
impuissance de la norme juridique, D. Lochak, CERAPP

[3Décret n°073-609 du 5 juillet 1973 relatif à la formation professionnelle dans le notariat et aux conditions d’accès aux fonctions de notaire.

[4(J-L Aubert, La responsabilité professionnelle des notaires, 4ème éd., Defrénois p.18 n°3

[5art. 6 C. civ.

[6Bastia, 2 juin 1828, jur. Gen., Dispositions entre vifs, n°136

[7Cass. Civ. 22 déc. 1896, DP 1898. 1.537, concl. Desjardins

[8Cass. 1ère civ., 8 nov 1965, Gaz. Pal 1966, 1, 55, RTD civ 1966, p.332, obs. R. Savatier ; A.Benabent, La liberté individuelle et le mariage, RTDC 1973, p.440 et s.

[9Planiol et Ripert, Traité pratique de droit civil français, T5, n°275

[10T. civ Seine, 22 janvier 1949, D 47, p.126

[11Cass. 1ère civ., 13 décembre 2005, JCP G 2008, I, 108, obs., R. Le Guidec

[12Décision n° 94-343/344 DC du 27 juillet 1994 portant sur la
loi « bioéthique » n° 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal

[13Conseil constitutionnel, décision n° 94 – 359 DC du 19 janvier 1995, Loi relative à la diversité de l’habitat, Rec. P 176. Conseil constitutionnel, décision n° 98-403 DC du 29 juillet 1998, Loi d’orientation relative à la lutte contre les exclusions, Rec. p 276.

[14J. Carbonnier, ibid

[15TGI, La Roche sur Yon 2 mai 1995, D.1997

[16Cass, 1ère civ., 3 fév. 1999, n°11, p.680, D. Mazeaud : Defrénois 1999, n°12 , p.738, arrêt confirmé par Civ. 1ère 25 janvier 2000

[17Ass. Plén., 29 octobre
2004, JCP G 2005, n°4, II, 10011, p.153, note F. Chabas

[18Voir M. Lamarche, Sexe, bonnes mœurs et libéralités, Revue Lamy de droit civil, p. 41

[19art. 1130 al 2, C. civ

[20art. 929 al 1er c., civ.

[21Cass. Civ.1, 13 déc. 1989 RCA 1990 comm. N°91

Partager cet article sur vos réseaux sociaux :