Les nouvelles contraintes de la loi ESS en cas de cession d’une entreprise. Par Hubert Mroz, Diplômé Notaire.

La loi ESS du 31 juillet 2014 [1], dont certaines dispositions majeures sont entrées en vigueur ce samedi 1er novembre 2014, a été complétée in extremis par un décret du 28 octobre 2014 [2]

I. Le principe : instituer un droit de présenter une offre d’achat

Désormais, pour toute vente du fonds de commerce, ou de la majorité des parts ou actions [3], d’une société de moins de 250 salariés, une stricte procédure devra être respectée pour permettre aux salariés de présenter une offre d’achat [4].

L’objectif affiché de la loi est de détecter, chez les salariés de l’entreprise, de potentiels repreneurs.
Il ne s’agit pas d’un droit de préemption des salariés, à l’instar de celui que les communes peuvent instituer sur les fonds de commerce.

La qualification de ce dispositif pourrait être celle :
- d’un droit d’information sur la volonté de vente de l’entreprise,
- suivi d’un droit de présentation un offre d’achat.

Ces dispositions sont extrêmement importantes puisque la sanction est très lourde : leur méconnaissance entraîne la nullité de la cession, à la demande de tout salarié [5].

II. Le moyen : l’information

Le mécanisme est le suivant : au plus tard 2 mois avant la date de cession, le vendeur devra informer l’ensemble des salariés de sa volonté de cession.

La présentation de la loi, qui distinguait clairement les entreprises de moins de 50 salariés (dénuées de l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise) des entreprises de 50 à moins de 250 salariés, n’est pas reprise dans le décret [6]
Ce dernier a simplement repris la seule distinction basée sur la nature de la transmission : cession de fonds de commerce ou cession des parts ou actions de la société.
Cette distinction ne répond cependant qu’à un besoin de cohérence rédactionnelle au sein du Code de commerce, puisque les articles sont similaires pour les deux opérations.

L’information des salariés peut être réalisée par différents moyens [7] :
1. au cours d’une réunion (avec émargement),
2. par un affichage (avec signature d’un registre),
3. par courrier électronique (avec certification de la réception),
4. par courrier simple contre remise en main propre,
5. par courrier recommandé avec accusé de réception,
6. par signification par exploit d’Huissier.

A compter de l’information (du dernier) des salariés, chacun d’entre eux aura la possibilité de « présenter une offre d’achat » au vendeur. Le contenu exact de cette offre ne fait l’objet d’aucune précision légale particulière et le cédant :
- ne sera pas contraint d’accepter l’offre, ni d’y répondre ;
- ne sera pas contraint de donner une indication de prix de vente, ni de négocier ;
- et ne sera pas contraint d’indiquer qu’il menait, ou mène, des négociations avec d’autres repreneurs externes [8].

Les salariés peuvent demander l’assistance des chambres consulaires concernées (Chambre de Commerce et d’Industrie, Chambre des Métiers etc.) en lien avec les Chambres Régionales de l’Economie Sociale et Solidaire, et toute autre personne qu’ils désigneraient « dans les meilleurs délais » [9].

III. Les délais

A défaut d’être réalisée à la suite d’une offre par un salarié, la cession du fonds de commerce ou des parts ou actions [10] pourra alors intervenir :

1. avant l’expiration du délai de deux mois dès lors que chaque salarié a fait connaître au vendeur sa décision de ne pas présenter d’offre ;

2. à compter de l’expiration des deux mois s’il y a eu une offre ;

3. et au plus tard dans le délai de deux ans à compter de la date d’information.

Ce dispositif concerne toutes les cessions visées à compter du 1er novembre 2014, à l’exception de celles pour lesquelles il y a eu contrat de négociation exclusive (et, a fortiori, promesse de cession) avant le 1er novembre 2014.
Ne sont pas concernées par ces dispositions, les opérations familiales (volontaires ou subies, au profit d’un descendant ou conjoint) ou celles relatives aux entreprises en difficulté (sauvegarde, redressement etc.).

IV. Les incertitudes

Les textes ne prévoient aucun document particulier à communiquer aux salariés.
Cela signifie-t-il qu’aucune contrainte ne pèse sur le cédant en termes d’informations, au-delà de la volonté de céder ?

On peut tenter de raisonner en fonction de la nature de la cession :
- pour une cession de fonds de commerce : la loi prévoit déjà une information minimale du repreneur. Celle-ci ne figure pas au stade de l’offre de reprise ou de la lettre d’intention mais doit figurer dès le premier engagement juridique du repreneur, notamment dans la promesse de cession. Cette information comprend : prix d’achat du fonds, état des privilèges, chiffre d’affaires et résultat d’exploitation des trois dernières années, un document présentant les chiffres d’affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice et le mois précédant celui de la vente, données concernant le bail etc [11]. On pourrait ainsi se référer à ces dispositions puisque, si l’offre est acceptée, ces données devront figurer dans la promesse ou l’acte de vente du fonds de commerce. Il ne faudra tout de même pas oublier que ces informations nécessaires légalement ne couvrent qu’une petite facette de la vie de l’entreprise, et omettent de nombreux pans de l’activité sociale (contrat d’achat et d’entretien des machines, contrats de travail et données sociales, contrat d’achat ou de vente conclues avec clients ou fournisseurs, conformité aux réglementations sur l’hygiène, la sécurité, l’accessibilité etc.).

- pour une cession de parts ou actions : la loi ne prévoit aucune disposition particulière tout simplement car, de manière générale, la loi ne prévoit même pas l’exigence d’un écrit pour les cessions de parts ou actions [12] ! Il serait alors complexe d’imposer au cédant la communication d’informations aux salariés alors même qu’un repreneur « classique » ne pourrait légalement les exiger. Dans les faits cependant, nous noterons que les sociétés sont légalement tenues de publier de nombreux documents [13] au Registre du Commerce et des Sociétés. Ces publications peuvent sans doute constituer une première base ; mais elle restera en tout état de cause extrêmement lacunaire par rapport à ce qu’un projet sérieux nécessite.

Sans déterminer le périmètre précis de cet éventuel droit de communication des données de l’entreprise, le législateur a tout de même cru bon de d’instaurer « une obligation de discrétion s’agissant des informations reçues » [14]. Et le gouvernement de compléter que « la personne qui assiste le salarié est tenue à une obligation de confidentialité en ce qui concerne les informations qu’elle reçoit » [15].

Beaucoup d’autres questions restent également sans réponse (par exemple, que se passe-t-il en termes d’information complémentaire, et de délais, en cas de mouvement de personnel entre l’information et la cession ?).
La loi ESS a aussi prévu un autre dispositif d’information des salariés sur les possibilités de reprise d’une société par les salariés [16] au moins une fois tous les trois ans qui porte, en particulier, sur les conditions juridiques de la reprise d’une entreprise par les salariés, sur ses avantages et ses difficultés, ainsi que sur les dispositifs d’aide.
Contrairement au délai pour présenter l’offre de reprise, aucun Décret n’est venu préciser les modalités de ce dispositif.

Madame Carole DELGA, secrétaire d’Etat à l’économie sociale qui a repris ce secrétariat de Monsieur Benoît HAMON, initiateur de la Loi, précise d’ailleurs aux « Echos » qu’en cas d’inexactitude ou d’omission dans les informations, « la sanction n’est déjà pas automatique et s’appréciera au cas par cas. ».
Une mission parlementaire pourrait évaluer « début 2015 les conditions concrètes de mise en œuvre (du) droit » à l’information des salariés. Une révision du dispositif serait même envisagée dans le projet de loi sur l’activité qui sera présenté en décembre par Monsieur Emmanuel MACRON.

Hubert Mroz, Diplômé Notaire.

Notes

[1Loi n° 2014-856 relative à l’économie sociale et solidaire

[2Décret n° 2014-1254 du 28 octobre 2014 relatif à l’information des salariés en cas de cession de leur entreprise

[3parts sociales de société à responsabilité limitée (SARL), actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital d’une société par actions simplifiée (SAS), d’une société anonyme (SA), ou d’une société en commandite par actions (SCA)

[4articles 19 et 20 de la Loi ESS, codifiés aux articles L141-23 du Code de Commerce et suivants pour les fonds et aux articles L23-10-1 du Code de Commerce et suivants pour les parts ou actions de société

[5l’action en nullité se prescrit très rapidement : deux mois à compter de la date de publication de la cession, ou de la date à laquelle tous les salariés en ont été informés

[6cette distinction laissait espérer que les modalités d’information seraient beaucoup plus légères en présence d’un comité d’entreprise.

[7aux termes du Décret, cette liste n’est pas exhaustive, puisque tout moyen de nature à rendre certaine la date de réception conviendra

[8peut-il s’engager contractuellement avec un repreneur externe avant l’information ou avant expiration du délai de deux mois ? Les textes restent muets à ce sujet, mais cela pourrait se révéler contraire à l’esprit de la loi.
Par ailleurs, un repreneur externe acceptera-t-il de s’engager dans une acquisition sans avoir pu mesurer les répercussions, auprès des salariés, de l’information délivrée ?

[9articles D141-5 et D23-10-3 du Code de Commerce, issus du Décret

[10La cession, au sens des articles D141-3 et D23-10-1 du Code de commerce, issus du décret, correspondant à la date du transfert de propriété, conventionnellement fixée, indépendamment de l’entrée en jouissance du repreneur, du paiement du prix de vente, ou de l’opposabilité aux tiers de la cession.

[11L141-1 du Code de Commerce et suivants

[12l’écrit se révélera cependant obligatoire pour assurer la preuve ou l’opposabilité de la cession.

[13statuts sociaux, comptes annuels etc.

[14L141-26, L41-30, L23-10-3 et L23-10-9 du Code de Commerce

[15articles D141-5 et D23-10-3 du Code de Commerce, issus du Décret

[16article 18 de la Loi, non codifié

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