Le droit notarial des affaires. Par Marine Menon, Sébastian Montoya, Guillaume Padrixe, Fabien Perdoux, Sébastien Pichon et Kévin Raffanel

Le droit des affaires prend une place de plus en plus importante dans l’activité notariale. La présente veille juridique a pour objet de présenter les principales évolutions législatives et réglementaires intervenues depuis le mois de décembre 2009 ainsi que les solutions jurisprudentielles récentes en matière de baux commerciaux, de droit des procédures collectives et de droit des sociétés.

I- EVOLUTIONS LEGISLATIVES ET REGLEMENTAIRES : entreprise individuelle à responsabilité limitée : naissance programmée du patrimoine d’affectation

Le projet de loi relatif à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, présenté le 27 janvier 2010 en conseil des ministres, envisage la création d’un patrimoine professionnel séparé. Ce projet de loi présenté le 27 janvier 2010 s’adresse à tout entrepreneur individuel.

A- Biens et personnes concernés

L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée concerne exclusivement les personnes physiques, sans distinction d’activité professionnelle (commerçant, artisan, profession indépendante, y compris les auto entrepreneurs).
Le patrimoine affecté peut être constitué de biens, droits ou sûretés. Mais une personne physique ne pourra constituer plusieurs patrimoines affectés. L’entrepreneur reste propriétaire des biens, quels qu’ils soient, affectés à son activité professionnelle.

La loi exige pour l’affectation des biens communs et indivis, l’information et le consentement exprès du conjoint ou du co-indivisaire. Un même bien commun ou indivis ne peut entrer dans la composition que d’un seul patrimoine d’affectation.
Ces biens constitueront la garantie des créanciers intervenant dans le cadre professionnel et la responsabilité de l’entrepreneur sera limitée à l’actif ainsi affecté : l’article L. 526-11 fait, en effet, du patrimoine affecté le gage des titulaires de créances liées à l’activité professionnelle.

B- Exclusions

La loi prévoit les cas dans lesquels l’affectation ne peut pas jouer. Il s’agit de la fraude aux créanciers, le non-respect des règles d’affectation ou de séparation du patrimoine fait perdre ses effets à la déclaration. De plus, le recouvrement des créances personnelles de l’entrepreneur doit être poursuivi sur le patrimoine « non affecté ». Toutefois, en cas d’insuffisance du patrimoine non affecté, les bénéfices du dernier exercice clos générés par l’activité professionnelle demeurent le gage des créanciers personnels. La déclaration n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent postérieurement à sa publication.

C- Obligations de l’entrepreneur

La loi instaure des obligations pour l’entrepreneur à savoir :

- une comptabilité autonome de l’activité professionnelle concernée
- des obligations de l’entrepreneur au regard de la production et de la publicité des comptes de l’entreprise.
- dépôt annuel des comptes.

D- Conséquences liquidatives et fiscales

La liquidation du patrimoine affecté a lieu dans deux cas : la renonciation de l’entrepreneur et le décès de l’entrepreneur.
Une exception vient tempérer l’hypothèse du décès de l’entrepreneur : dès lors qu’un héritier ou qu’un ayant droit reprend l’activité objet de l’affectation du patrimoine, les effets de la déclaration perdurent durant un délai de six mois à compter du décès afin de permettre à l’intéressé de reprendre la déclaration, dans la continuité de celle-ci et non par novation.

Sur le point fiscal, l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée a le choix entre deux statuts fiscaux :

• soit être imposé sur son revenu, comme c’est le cas actuellement pour les entrepreneurs en nom propre.

• soit opter pour la fiscalité des sociétés, à savoir 15 % pour les revenus inférieurs à 38 120 € et 33,33 % au-delà. Par ailleurs, les règles en matière de droits de mutation à titre gratuit et d’impôt de solidarité sur la fortune s’appliquent, en présence d’un entrepreneur individuel à responsabilité limitée dans les conditions de droit commun. Pour préserver le gage des créanciers fiscaux, le livre des procédures fiscales institue une procédure spécifique permettant à ces derniers de supprimer, sous le contrôle du juge, le principe d’affectation des patrimoines pour obtenir le recouvrement de leurs créances en cas de manœuvres frauduleuses ou d’inobservation grave et répétée de ses obligations par l’entrepreneur. Une clause similaire relative au recouvrement des cotisations et contributions sociales est insérée dans le code de la Sécurité sociale. La part des revenus de l’activité professionnelle reversée par l’entrepreneur dans son patrimoine non affecté qui excède un certain montant est assujettie aux cotisations sociales dans les conditions de droit commun.

E- Réserves vis à vis du projet de loi

Ce texte va faire l’objet d’une discutions parlementaire qui commencera le 17 février 2010 et pourra donc être modifié par rapport à la version initiale.

Il semble également qu’il soit nécessaire d’adapter au patrimoine d’affectation le code de commerce notamment en ce qui concerne les dispositions relatives à la prévention et au traitement des difficultés de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée et aux responsabilités et sanctions encourues par l’entrepreneur à cette occasion, de procéder à des harmonisations en matière de droit des sûretés et de droit des procédures civiles d’exécution et d’assurer la coordination entre le patrimoine d’affectation et le droit des régimes matrimoniaux et des successions.

De plus, une question reste en suspend pour la mise en œuvre de l’entreprise individuelle à responsabilité limitée : Comment éviter que les banquiers demandent systématiquement le cautionnement personnel de l’entrepreneur ?

II- LES BAUX COMMERCIAUX

A- Bail commercial : refus de renouvellement et démembrement de propriété

Troisième chambre civile de la Cour de cassation, 9 décembre 2009 (n°08-20512)

Par acte en date du 28 septembre 2001, les époux X, locataires de locaux à usage commercial appartenant en usufruit à Mme A et en nue-propriété à Mme Y et à Mme Z, ont notifié à Mme A une demande de renouvellement du bail. Par acte du 23 novembre 2001, Mme A refuse le renouvellement du bail. Les époux X assignent alors Mme A, Mme Y et Mme Z en paiement de l’indemnité d’éviction. Mme Y invoque la nullité de la demande de renouvellement qui ne lui a pas été notifiée.

Par arrêt en date du 2 juillet 2008, la Cour d’appel de Riom a annulé l’acte de refus de renouvellement du bail notifié par Mme A, usufruitière, en retenant que cet acte est subséquent à la demande de renouvellement qui est nulle et de nul effet en se basant sur les dispositions de l’article 595, alinéa 4 du Code civil et de l’article L. 145-10 du Code de commerce.

La Cour de cassation censure l’arrêt rendu par la Cour d’appel en énonçant « que l’usufruitier d’un immeuble à usage commercial donné à bail a le pouvoir de délivrer seul un congé au preneur et que le refus de renouvellement a les mêmes effets qu’un congé ».

La Cour de cassation avait déjà admis que l’usufruitier pouvait délivrer seul un congé au preneur . Elle vient ici étendre cette solution au refus de renouvellement qui ne nécessite donc pas le concours du nu-propriétaire.

B- Conditions d’opposabilité au bailleur de la sous-location commerciale

Troisième Chambre civile de la Cour de cassation, 28 octobre 2009 (n° 08-18.736).

La Cour de cassation établit, grâce à cet arrêt, les règles relatives à l’opposabilité au bailleur de la sous-location, tant à la naissance de ce contrat que durant son exécution.

Une SCI avait donné à bail des locaux à usage commercial en vertu d’un contrat autorisant la société preneuse à sous-louer librement tout ou partie de ceux-ci. La seule formalité requise par la convention, nécessaire à l’opposabilité de la sous-location, était sa notification à la SCI propriétaire par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée.
Comme elle y était autorisée, la société preneuse a sous-loué certains locaux à des sous-locataires, par acte établi le 19 avril 1994 avec le concours de la SCI propriétaire. Après le renouvellement de ce sous-bail par le contrat daté du 7 avril 1999, le bail principal a été résilié. Suite à cela, les sous-locataires ont demandé le renouvellement de leur bail à la SCI propriétaire qui le leur refusa, au motif que l’acte en date du 7 avril 1999 ne lui avait pas été notifié.

Les sous-locataires ont assigné la SCI afin de se voir reconnaître le droit à une indemnité d’éviction ; demande qui fut satisfaite par l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 28 mai 2008 qui retient l’impossible ignorance du propriétaire à propos de l’existence de ce bail dans la mesure où il a concouru à l’acte initial de 1994.

La troisième chambre civile de la Cour de cassation a censuré cet arrêt au visa des articles 1134 du Code civil et L. 145-32 du Code de commerce d’après lesquels il est nécessaire que le propriétaire soit informé de tout renouvellement d’un acte de sous-location dans les mêmes formes qu’il l’a été pour l’acte initial de sous-location. D’ailleurs, la Cour ajoute qu’aurait été suffisant un acte clair et non équivoque établissant que la SCI propriétaire avait tacitement agrée le renouvellement du bail.

C- Forme de la signification en cas de cession de bail

Troisième Chambre civile de la Cour de cassation, 3 février 2010 (n° 08-19.420).

La Cour de cassation précise la forme particulière d’une telle signification intervenant à l’occasion d’une instance.

Par acte authentique en date du 28 décembre 2000, une SARL a transmis à une EURL son fonds de commerce exploité dans des locaux donnés à bail. Les propriétaires de ces locaux ont assigné les deux sociétés afin d’obtenir la résiliation du bail pour cession irrégulière du droit au bail ainsi que l’expulsion des occupants.

L’arrêt de la Cour d’appel de Versailles, en date du 12 juin 2008, fait droit à leur demande en déclarant inopposable la cession du droit au bail et en appelant le notaire en garantie de la SARL, du mandataire et du liquidateur judiciaires représentant l’EURL (qui depuis lors, a été mise en redressement puis en liquidation judiciaires). Au surplus, la Cour d’appel énonce que la régularisation de la signification imparfaite peut intervenir en cours d’instance, mais qu’elle suppose que le bailleur acquiesce et renonce à se prévaloir de l’inobservation de l’obligation de la signification.

La troisième Chambre civile de la Cour de cassation infirme la position des conseillers de la Cour d’appel au motif que la signification d’une cession de droit au bail, faite en cours de bail par voie de conclusions à l’occasion d’une instance, ne nécessite pas l’acceptation du bailleur pour rendre cette cession opposable à ce dernier.

III- LOCATION GERANCE : quand l’obligation des sept ans disparaît elle ?

Chambre commerciale de la cour de cassation du 19 janv. 2010, F-D, n° 09-11.153

Depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004, il n’est plus nécessaire que la personne qui concède une location gérance justifie de sa qualité de commerçant depuis au moins sept ans (art. L. 144-3 c. com).
La question qui se pose est celle de savoir à quel moment cette exigence disparaît elle. 


En l’espèce, le propriétaire d’un fonds de commerce le donne en location-gérance le 2 novembre 2001 pour une durée de trois ans renouvelable par tacite reconduction.
Le locataire ne versant plus aucune indemnité depuis novembre 2002 et désirant se soustraire à ses obligations, il invoque la nullité du contrat de location-gérance pour non-respect de la condition des sept ans. La cour d’appel fait droit à cette demande, l’exigence abandonnée par l’ordonnance de 2004 demeurant applicable aux contrats conclus avant cette date.

La Cour de cassation casse l’arrêt de la cour d’appel, le contrat de location-gérance tacitement reconduit le 2 novembre 2004 constituant un nouveau contrat, l’article 10-1 de l’ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 qui a supprimé la condition des sept ans lui était applicable.
En l’occurrence, le litige est certes né postérieurement à la reconduction mais il y trouvait sa source de manière antérieure, soit pendant l’exécution du contrat initial qui avait été lui conclu à une époque où l’exigence des sept ans était encore présente. Le résultat auquel parvient la cour de cassation est donc, pour certains auteurs contestable.

IV- DROIT DES PROCEDURES COLLECTIVES

A- Redressement judiciaire d’une EARL : résiliation du bail mis à disposition

Troisième chambre civile de la Cour de cassation, 6 janvier 2010 (n° 08.21-536)

En l’espèce, un propriétaire donne à bail à métayage une propriété viticole. Ce bail est converti par acte notarié en bail à ferme à long terme. Les preneurs décident de mettre les biens donnés à bail à disposition d’une exploitation agricole à responsabilité limitée (EARL) Cette dernière est placée en redressement judiciaire, et bénéficie d’un plan de continuation. Suites à des fermages restés impayés après deux mises en demeure, la bailleresse saisit le tribunal paritaire des baux ruraux en résiliation du bail. La question était ici celle de la recevabilité de l’action en résiliation du bail rural mis à la disposition d’une exploitation agricole à responsabilité limitée (EARL) par le preneur associé, intentée par le fermier en raison de fermages impayés.

La cour d’appel rejette la demande soutenant que l’article L. 411-37 du code rural ne saurait faire échec à la règle de l’arrêt des poursuites individuelles posée à l’article L. 621-40 du code de commerce.

La Cour de cassation casse l’arrêt de la cour d’appel et retient que lorsqu’un fermier met ses terres à disposition d’une EARL, il reste seul titulaire du bail et que la procédure collective suivie contre l’EARL, même si elle débouche sur un plan de continuation, ne fait pas obstacle à l’action en résiliation du bailleur dont les droits n’ont pas été modifiés.

B- Période d’observation : acte de gestion courante

Chambre commerciale de la Cour de cassation, 12 janvier 2010 (n° 08-20.659)

Le 18 décembre 2001, la société X a été mise en redressement judiciaire, M. A étant désigné administrateur avec mission d’assister le débiteur pour tous les actes concernant la gestion. Le 6 février 2003, la société X, alors en période d’observation, a été mise en demeure par la Caisse Y de payer la contribution sociale de solidarité restant due au titre de l’année 2002. Le plan de continuation de la société X a été arrêté le 19 septembre 2003. Le 23 janvier 2004 la caisse Y a notifié une contrainte à la société X qui a fait opposition.

La cour d’appel de Caen, dans un arrêt en date du 12 septembre 2008, a annulé la contrainte aux motifs que la mise en demeure préalable n’avait pas été valablement notifiée car elle n’avait été adressée qu’au seul débiteur alors qu’elle aurait du être porté à la connaissance de l’administrateur. En effet, la cour d’appel énonce que « si la mise en demeure, à la différence de la contrainte, n’est pas de nature contentieuse, elle s’analyse en un acte de procédure qui n’est pas détachable de la contrainte dont elle conditionne la validité » et en déduit que la réception de la mise en demeure par la société X ne pouvait pas être considérée comme un acte de gestion courante au sens de l’ancien article L. 621-23 (article L.622-3 actuel) du code de commerce que la société débitrice pouvait valablement effectuer seule.

La Cour de cassation censure ce raisonnement et énonce que la caisse Y « n’était pas tenue de notifier à l’administrateur chargé d’assister le débiteur pour tous les actes concernant la gestion la mise en demeure préalable qui, à la différence de la contrainte qui lui fait éventuellement suite, n’est pas de nature contentieuse ».

La Haute Cour vient donc ici préciser la notion d’acte de gestion courante au sens de l’article L.622-3 du Code de commerce en se basant sur le critère tiré de la nature contentieuse de l’acte.

V- DROIT DES SOCIETES

A- Les droits des associés

1. Droit de revendiquer la qualité d’associé : Appréciation de l’affectio societatis dans les relations entre concubins

3 arrêts : Première chambre civile de la cour de cassation du 20 janvier 2010 ( FS-P+B, n° 08-13.200 ; n° 08-16.105 ; n° 08-13.400)

La première chambre civile examine le même jour au sein de trois espèces différentes, la notion d’« affectio societatis » à l’aune de la qualité de concubin. Elle confirme ainsi la difficulté pour ceux ci de revendiquer la qualité d’associé d’une société créée de fait.

Les décisions du 20 janvier 2010 s’inscrivent ainsi dans la droite ligne de la dernière jurisprudence de la première chambre civile (Civ. 1re, 12 mai 2004). En l’espèce, des concubins revendiquent le statut d’associé d’une société créée de fait du fait de la participation au financement d’un projet immobilier. Pourtant la première chambre civile affirme que l’affectio societatis, autrement dit « l’intention de s’associer en vue d’une entreprise commune » devra être établie en tant que telle, sans pouvoir être déduite ipso facto de cette participation, ni même de la « mise en commun d’intérêts inhérents au concubinage ».

Demeure alors pour le concubin la possibilité d’exercer une action en enrichissement sans cause, action admise par la cour de cassation de manière plutôt restrictive.

2. Droit de retrait : Causes admises dans les sociétés civiles de notaires

Première chambre civile de la cour de cassation, 28 janv. 2010, F-P+B, n° 08-21.036

L’article 89-1 du décret n° 67-828 du 2 octobre 1967 prévoit le retrait d’un notaire associé d’une société civile professionnelle en cas de mésentente avec les autres associés et sa nomination à un office créé à son intention. La question qui s’est alors poser dans cet arrêt était celle de la mise en œuvre d’un tel retrait aussi bien du point de vue des conditions de fond que de celles de forme.

La Cour de cassation affirme la nécessité de faire constater au préalable par le tribunal de grande instance dans le ressort duquel la société a son siège la réalité de la mésentente invoquée qui doit être de nature à paralyser le fonctionnement de la société ou d’en compromettre gravement les intérêts sociaux. Ces conditions relèvent du pouvoir souverain des juges du fond.

En l’occurrence, « attendu qu’ayant examiné les différents incidents ou désaccords qui avaient opposé les deux associés et relevé qu’ils étaient soit surmontés, soit anodins, soit sans lien avec certains dysfonctionnements, la cour d’appel, qui s’est ainsi livrée à la recherche prétendument omise, sans subordonner son appréciation à l’existence de plaintes des clients ou à la baisse des bénéfices, a souverainement retenu que la mésentente invoquée n’était pas de nature à paralyser le fonctionnement de la société ou d’en compromettre gravement les intérêts sociaux ; »

3. Droit de vote : « Abus de minorité » d’un associé dans une SCI familiale

Troisième Chambre civile de la Cour de cassation, 16 décembre 2009 (n°09-10.209).

La Cour de cassation apporte d’importantes précisions relatives à l’abus de minorité et à la sanction qui y est attachée.

En 1988, une SCI a été constituée entre deux époux et le père de l’épouse, qui se sont répartis les 200 parts du capital social de la manière suivante : 100 pour le mari, 90 pour sa femme et 10 pour le père de cette dernière. Par la suite, cette SCI a acquis un immeuble dont la jouissance gratuite a été attribuée aux époux. Après le dépôt par l’associée d’une requête en divorce, son mari a convoqué une assemblée générale pour voter la suppression de l’attribution gratuite de l’immeuble et sa mise en location.

Le vote n’ayant permis d’aboutir à une décision (les voix du mari étant égales à celles de sa femme et de son beau-père additionnées) et le mari alléguant que ce vote constituait un « abus de minorité » (plus exactement un « abus d’égalité » dans ce cas précis), ce dernier et la SCI ont assigné les deux autres associés pour obtenir la désignation d’un mandataire ad hoc avec mission de voter en leurs lieu et place l’occupation de l’immeuble moyennant le paiement d’un loyer, et au lieu et place de l’associé majoritaire, l’affectation des loyers au remboursement des comptes-courants d’associés au prorata de ceux-ci.

La cour d’appel de Dijon a fait droit aux demandeurs par son arrêt rendu le 16 octobre 2008. Les conseillers ont sanctionné l’« abus de minorité » empêchant la réalisation d’« une opération essentielle à la survie financière de la société ».

La troisième chambre civile de la Cour de cassation confirma cet arrêt d’appel. Les hauts magistrats ont approuvé la désignation d’un mandataire ad hoc, au motif que le refus de voter en faveur du versement d’un loyer en contrepartie de l’occupation, constitue à la fois une atteinte à l’objet social et à l’intérêt général de la SCI.

4. Droit d’être représenté : Nécessité pour un associé de conclure un mandat spécial dans le but de proroger une société civile

Chambre commerciale de la cour de cassation du 24 novembre 2009 (pourvoi n°08-19.1991)

Un mandat spécial est nécessaire pour habiliter valablement un mandataire à représenter un mandant pour tout acte qui n’est pas un acte d’administration. La prorogation du terme d’une société civile, qui renouvelle les engagements des associés, ne peut s’analyser en un acte d’administration.

En l’espèce, une société civile agricole (SCEA) a été constituée entre deux personnes physiques ; elle a été prorogée par acte notarié jusqu’au 29 septembre 2001. Après le décès de l’un des deux associés, ses héritiers ont demandé que soit constatée la dissolution de la société au 30 septembre 2001, aucune décision n’étant intervenue pour proroger cette date.

La cour d’appel de Bourges, par un arrêt du 17 juillet 2008, a rejeté cette demande en relevant que l’associé décédé avait donné un mandat général à sa mère "d’administration et de gestion" de la société, lequel mandat aurait ainsi permis à la mère de le représenter lors de l’assemblée générale appelée à décider de la prorogation de la SCEA.

La Cour de cassation, au visa des articles 1988, 1844, 1844-6 et 1844-7 du Code civil, censure cette décision et énonce qu’un mandat spécial est nécessaire pour habiliter valablement un mandataire à représenter un mandant pour tout acte qui n’est pas un acte d’administration. En conséquence, la représentation d’un associé lors d’une assemblée générale extraordinaire appelée à décider d’une telle prorogation doit faire l’objet d’un mandat spécial par tout associé représenté.

B- Les devoirs des associés

1. L’étendue des obligations des associés d’une SCI en matière de dettes sociales

Troisième chambre civile de la cour de cassation, 16 décembre 2009

En l’espèce, société civile immobilière de construction-vente a été créée entre une société à responsabilité limitée, titulaire de 950 parts, et une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, qui détenait 50 parts. La SARL a cédé 949 parts à l’EURL en 1998 ; si bien que la SARL ne détient plus qu’une part. Un jugement du 25 octobre 2001, devenu irrévocable, a retenu la responsabilité délictuelle de la SCI de construction envers une société pour rupture abusive de pourparlers et a fixé à la somme de 38 112 euros la créance de cette société. Cette dernière a assigné la SARL, en sa qualité d’associée, en paiement de la dette sociale.

Cependant, pour limiter à 38 euros la condamnation de la SARL envers la créancière, l’arrêt d’appel retient que le tribunal a relevé la faute délictuelle de la SCI caractérisée par une rupture abusive de pourparlers. En conséquence, une créance d’indemnisation au profit de la société tierce est née du jugement du 25 octobre 2001. Cependant, à cette date, la SARL ne détenait plus qu’une part de la SCI de construction. « En statuant ainsi, alors que le cédant de parts sociales d’une société de construction-vente est tenu, en proportion de ses droits sociaux, des dettes nées à une époque où il était encore associé et que la créance de réparation naît dès la réalisation du dommage, la cour d’appel a violé l’article 1382 du Code civil, ensemble l’article L. 211-2 du Code de la construction et de l’habitation ».

Peu importe la date du jugement, si la SARL était associée au moment de la réalisation du dommage, cette dernière sera tenue en proportion de ses droits sociaux.

2. Poursuite d’un associé : Les conséquences de la clôture des opérations de liquidation d’une SCI sur l’exigence d’une vaine poursuite préalable de la société

Troisième chambre civile de la Cour de cassation, 10 février 2010 (n°09-10.982)

En l’espèce, une société X avait consenti à une société civile immobilière Y un prêt garanti par une hypothèque. La SCI Y n’ayant pas respecté les échéances de remboursement du prêt, une saisie de l’immeuble donné en garantie a été pratiquée à l’initiative de la société X. La société X n’ayant pu recouvrer qu’une partie de sa créance par le biais de la saisie a assigné le 1er avril 1999, M. Z en sa qualité d’associé de la SCI Y en paiement du solde de sa créance à proportion de sa part dans le capital social. Le 31 décembre 1994, la SCI Y a été dissoute et les opérations de liquidation ont été clôturées. La radiation au registre du commerce et des sociétés a été publiée le 1er février 1995.

La cour d’appel de Montpellier, dans un arrêt en date du 18 novembre 2008 (rendu sur renvoi après cassation par la chambre commerciale en date du 20 novembre 2007, pourvoi n°06-17.469), a déclaré la demande irrecevable au motif que la société X savait dés le jugement d’adjudication de l’immeuble en date du 22 mars 1994 qu’elle ne serait pas intégralement payée et qu’elle n’avait pas préalablement et vainement poursuivi la SCI Y pour le paiement du solde de sa créance alors que celle-ci était in bonis à cette époque.
La Cour de cassation vient censurer ce raisonnement et énonce que « la personnalité morale d’une société dissoute subsiste aussi longtemps que ses droits et obligations à caractère social ne sont pas liquidés, la clôture de la liquidation dispense le créancier d’établir que le patrimoine social est insuffisant pour le désintéresser ».

Il ressort donc de cet arrêt que la clôture des opérations de liquidation d’une société fait échec aux dispositions de l’article 1858 du Code civil qui impose de poursuivre préalablement et vainement la société, permettant ainsi d’intenter directement des poursuites contre les associés.

C- Les opérations concernant les droits sociaux

1. La donation de parts sociales ne vaut pas donation du compte d’associés

Troisième chambre civile de la cour de cassation du 18 novembre 2009

Lorsqu’une donation-partage ne porte que sur les droits d’associés eux-mêmes, sans autre précision, elle ne peut s’étendre en l’absence de clause particulière au solde créditeur du compte courant.

En l’espèce, Mme Z, devant notaire, a partagé entre ses deux enfants, M. Z. et Mme X., l’ensemble de son patrimoine, cédant notamment ses parts sociales détenues dans une SCI de la manière suivante : 20 parts à son fils et 5 parts à sa fille sur une évaluation totale de 230.000 euros. La donation partage ne portant que sur les droits d’associés eux-mêmes, sans autre précision. Le fils fait procéder quelques jours après la donation-partage, par l’expert-comptable de la société, à des écritures comptables, afin que le solde du compte courant d’associé de Mme Z. soit compris dans l’acte et ventilé de la même manière (20 parts et 5 parts) : soit près de 171.270 euros pour M. Z et 42.820 euros pour Mme X.

Dès lors la question se posa de savoir si cette donation-partage pouvait s’étendre en l’absence de clause particulière, aux droits que la cédante pouvait également avoir dans la société à un autre titre, comme ici, au solde créditeur de son compte courant d’associé dans la SCI, lequel s’élevait à 214.632 euros. Au décès de sa mère, le fils renonça à la succession et la fille demanda en justice que la somme attribuée à son frère sur le compte courant d’associé lui revienne. Elle soutenait qu’une telle attribution annihilerait le caractère égalitaire du partage voulu par sa mère puisqu’elle a créé un écart de valeur de 128.554 euros entre les deux lots.

Pour débouter Mme X. de ses demandes, la cour d’appel d’Aix en Provence retient que l’expert-comptable de la société, M. Y., sur ordre de son gérant, la société Sema, ayant pour gérant M. Z., a procédé dans les écritures au solde du compte courant et réparti la somme entre les deux enfants de Mme Z. sur les bases de la donation, à savoir 20 parts / 5 parts. Etant donné qu’au décès de Mme Z., son compte courant était égal à zéro, alors le juge du fond retient que son actif successoral ne pouvait pas comporter la somme de 214.632 euros, déjà distribuée, et que rien ne permet de dire que Mme Z. avait contesté de son vivant les modalités du transfert de son compte courant aux nouveaux associés.

L’arrêt est cassé par la Cour de cassation le 18 novembre 2009, au motif que la donation-partage ne portant que sur les droits d’associés eux-mêmes, sans autre précision, l’acte ne pouvait s’étendre en l’absence de clause particulière, au solde créditeur de son compte courant. Dès lors que le juge du fond n’a pas constaté le consentement de Mme Z. à la cession de sa créance en compte courant, lequel ne peut se déduire de son silence, alors la somme de 171.270 euros versée au fils devait revenir à Mme X, en raison de la renonciation du fils à la succession lors de l’ouverture de celle-ci.

2. Clause de préemption relative aux cessions d’actions

Chambre commerciale de la cour de cassation, 15 décembre 2009 pourvoi n°08-21.037

La Cour de cassation vient de juger, au visa de l’article 1134 du code civil qui dispose que : « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites », qu’une clause de préemption prévue pour jouer en cas de cession d’actions ne s’applique pas à l’apport en société d’actions.
Cela pourrait paraître évident à première vue. Cela constitue pourtant une prise de position intéressante de la Cour de cassation compte tenu de sa jurisprudence antérieure, en particulier en matière d’agrément.

En l’espèce, une convention avait prévu, pour une durée de cinq ans, un droit de préemption mutuel entre ses signataires, assorti d’une clause pénale, en cas de cession de leurs titres composant le capital de deux sociétés. Une des parties à ladite convention apporte une partie de ses titres à une société sans faire jouer la clause de préemption. Les autres parties, bénéficiaires du droit de préemption, invoquent alors une violation de la clause de préemption et réclament le paiement de la clause pénale aux actionnaires apporteurs.

L’arrêt de la cour d’appel donne raison aux bénéficiaires du droit de préemption et retient « que l’apport effectué par les consorts X... s’analyse en une opération juridique par laquelle ces derniers avaient transféré des éléments de leur patrimoine personnel à la société en cours de constitution et avaient reçu en contrepartie des titres sociaux pour une valeur globale correspondant aux actifs apportés ; qu’il en déduit que cet apport, ayant eu pour résultat le transfert à titre onéreux par les consorts X... des titres qu’ils détenaient dans la société Hôtel Le Faisan au profit de la société, constitue, au sens de la clause de préemption, une cession, qui aurait dû faire l’objet d’une notification préalable à M. Y... et à la société Accueil hôtel, afin de les mettre en mesure d’exercer leurs droits ».

La Cour de cassation censure sèchement la décision de la Cour d’appel pour violation de l’article 1134 du Code civil : autrement dit : comme les parties n’ont pas visé expressément l’apport de titres comme devant être soumis au droit de préemption mais uniquement les cessions de titres, seules les cessions stricto sensu doivent être soumises à ce droit de préemption.

Il est ici intéressant de faire le parallèle avec un arrêt de la Cour de cassation de 1970 concernant les clauses d’agrément. Il avait été alors jugé que des statuts soumettant sans distinction à l’agrément du conseil toutes cessions d’actions à titre gratuit ou onéreux à d’autres que des actionnaires devait s’appliquer à des apports d’actions .

L’arrêt de principe du 15 décembre 2009 constitue-t-il le signe annonciateur d’une évolution de la Cour de cassation y compris en matière de clause d’agrément, avec une interprétation restrictive de la notion de cession d’actions ? Où bien faut-il considérer qu’aucune analogie ne peut être effectuée du fait que la clause d’agrément est très différente de la clause de préemption dans son mécanisme et « qu’en cas d’apport des titres à une sociétés, la contrepartie reçue par les cédants n’est pas un prix, que les bénéficiaires de la clause [de préemption] pourraient payer, mais des droits sociaux, ce qui suffit à détruire toute idée de raisonnement par analogie avec le domaine des clauses d’agrément » .

Ce dernier argument n’emporte cependant la conviction car in fine peu importe que la contrepartie à un apport et à une cession soit différente puisqu’il s’agit de connaître le domaine d’application desdites clauses en tant que tel, domaine qui peut tout à fait être déterminé à l’avance par les parties à un pacte (ou les signataires des statuts). Ainsi, rien n’interdit aux statuts prévoyant une clause d’agrément ou de préemption de spécifier que ces clauses ne s’appliquent qu’aux cessions d’actions et pas aux apports ou au contraire qu’elles s’appliquent tant aux cessions qu’aux apports (ainsi en cas de préemption, les pactes prévoient souvent qu’en cas d’apport des titres (rémunéré par des titres et non par un prix), les bénéficiaires du droit de préemption pourront faire appel à un tiers expert afin de déterminer le prix qu’ils devront payer pour faire valoir leur droit de préemption sur les titres). Cela démontre qu’il serait tout à fait envisageable que la Cour de cassation modifie un jour sa jurisprudence sur ce point et vienne à considérer que si la clause d’agrément ne vise que les cessions d’actions elle ne peut pas s’appliquer aux apports de titres.

Par Marine Menon, Sébastian Montoya, Guillaume Padrixe, Fabien Perdoux, Sébastien Pichon et Kévin Raffanel,
Etudiants en Master 2 de droit notarial, Faculté de droit de Montpellier

Site internet : http://www.lounotari.fr/

Cet article a été publié dans le Journal du Village des Notaires n°13.

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