La proposition de réforme du droit de préemption : contours et ambitions. Par Jennifer Aeschimann et Yoann Delavalle

Satisfaire l’intérêt général, en réalisant des actions ou opérations d’aménagement [1]
, tel est l’ambitieux rôle du droit de préemption. Les jalons d’une prérogative de puissance publique sont ainsi posés.

Un enjeu politiquement sensible sous-tend la question : résoudre le problème foncier urbain relatif à la disponibilité des sols pour les usages urbains pertinents [2] . Mécanisme offert aux collectivités locales permettant d’acquérir un bien immobilier en se substituant à l’acquéreur à l’occasion d’une aliénation portant sur ledit bien, le droit de préemption s’avère utile pour réaliser des projets urbains, une politique locale de l’habitat ou encore promouvoir le renouvellement urbain, sans être, pour autant, la panacée.

C’est ainsi qu’en juillet 2006, le gouvernement avait sollicité l’avis du Conseil d’État sur l’évolution et la pratique du droit de préemption et « sur les mesures qui pourraient être prises pour aboutir à une procédure équilibrée permettant aux collectivités locales de faire face à leurs besoins et à leurs obligations, notamment en matière de construction de logements, et assurant une garantie réelle des droits des propriétaires et des habitants [3]  ».

Le constat est clair. Jouant un rôle crucial en matière de politiques d’aménagement territorial, le droit de préemption s’est imposé comme instrument de prédilection des collectivités locales. Outil souple au périmètre d’action étendu, les perspectives de ce droit n’ont cessé de s’ouvrir, au rythme d’une croissance exponentielle de la demande en matière de politiques locales de l’habitat.

Toutefois, cette extension s’est effectuée au prix d’une dilution progressive de la vocation des droits de préemption, tout autant que d’une fragilisation des décisions de préemption sur le plan contentieux, au point de servir des objectifs dépassant le cadre prévu par la loi, notamment en cas d’annulation par le juge en créant des situations juridiques inédites, au dénouement délicat [4] .

Afin d’équilibrer le rapport de force opposant collectivités territoriales et acteurs privés de l’immobilier, dans leurs attentes en matière d’aménagement urbain, il paraît aujourd’hui souhaitable de clarifier les contours du droit de préemption. Tel est pris qui croyait prendre, le droit de préemption se retrouve à son tour « purgé » de ses dispositions superflues, de ses incohérences et de ses vices. A cet égard, il s’agit d’une part de fournir des garanties aux propriétaires et acquéreurs potentiels, et d’accroître, d’autre part, la sécurité juridique de cet instrument, en palliant les risques liés aux conséquences incertaines des annulations contentieuses.

A la faveur du notariat [5] , ces recommandations du Conseil d’État [6] ont en partie trouvé écho dans la proposition de loi portant « simplification et amélioration de la qualité du droit ». Déposée par le député Jean-Luc Warsmann [7] , elle a été adoptée en première lecture à l’Assemblée nationale le 2 décembre 2009, et poursuit son chemin au Sénat [8] . Aussi convient-il d’en analyser les tenants et les aboutissants. Nous constaterons, ultimement, si elle parvient à en trancher le nœud gordien : purger le droit de préemption de ses vices actuels et aboutir à une situation d’équilibre entre prérogative de puissance publique et respect des droits individuels des acteurs privés.

Mutatis mutandis, la réforme se lance dans une entreprise de clarification (I) et de profond remaniement du droit de préemption, se traduisant par le bouleversement de son régime juridique (II).

I. Le droit de préemption clarifié

Devenue diffuse, voire confuse, l’utilisation du droit de préemption brille par son manque de transparence. En revanche, la réforme, elle, brille par sa clarté. En effet, les contours du droit de préemption nouveau font l’objet d’un complet « redessin » (B), consacrant ainsi l’ambition simplificatrice originelle (A).

A- Une réforme ambitieuse au secours d’un droit instable

« Nous avons en France plus de lois que tout le reste du monde ensemble (…) Qu’ont gagné nos législateurs à choisir cent mille espèces et faits particuliers et à y attacher cent mille lois ? (…) Les lois les plus désirables, ce sont les plus rares, plus simples, et générales » [9] . En effet, sur les pas d’un Montaigne clairvoyant, il convenait de sécuriser un droit devenu tant complexe (2) qu’instable, en prônant sa simplification (1).

1. Une simplification incontournable

a) L’esprit de la réforme : une vocation simplificatrice

"Bannir la complexité inutile" et réduire le "fardeau administratif" pesant sur les citoyens et les entreprises, en adoptant notamment "au moins une loi de simplification par an". Voilà les principales ambitions de la proposition Warsmann. Cette proposition, troisième du même ordre, s’insère dans un projet général de simplification et d’amélioration de la qualité du droit et répond à des objectifs plus larges de politique publique.

La simplification du droit s’est en effet imposée comme une nécessité absolue pour rendre l’action publique à la fois plus efficace et plus lisible par tous. Le rapport Warsmann remis au Premier Ministre le 29 janvier 2009 montre que la qualité du droit produit en France ou plus généralement l’accessibilité de la norme pour le citoyen n’ont cessé de se détériorer.

Ces propositions visent d’abord à améliorer les processus de production du droit, ses modes d’évaluation et son accessibilité. Elles ont également pour objectif de simplifier de nombreux champs du droit existant, comme les démarches administratives de nos concitoyens, la comptabilité des sociétés, les dispositions liées à la Taxe sur la Valeur Ajoutée, notamment immobilière, les marchés et la commande publics.

C’est dans ce contexte général de simplification que s’inscrit la réforme du droit de préemption. Le Conseil d’État avait souligné l’exigence d’adapter les prérogatives des collectivités publiques et les contraintes de mise en œuvre du D.P.U aux nécessités de l’intérêt général.

Cette volonté de redéfinir, de manière explicite, la vocation du droit de préemption a trouvé écho, sous une forme nouvelle, dans la proposition de loi Warsmann. Cette dernière, par le biais de l’article 83 du chapitre III, modifie en profondeur la rédaction du Code de l’urbanisme en créant plusieurs formes de droit de préemption.

b) La lettre de la réforme : une simple illusion ?

Sur la forme, l’ambition simplificatrice semble illusion. D’elle-même, la longueur du texte semble aller à l’encontre de l’objectif affiché. Le texte était constitué de 150 articles lors de son dépôt, puis de 193 articles lors de son adoption en première lecture, avant sans doute de continuer encore à croître.

Sur le fond, en matière de droit de préemption, le seul article 83 réforme quasiment toute la matière, c’est à dire une centaine d’articles du code de l’urbanisme. Il s’agit en outre d’améliorer la qualité du droit. Il est permis d’en douter. Du fait de la taille du texte, les débats en séance publique ont été plus que rapides. Le travail d’amélioration d’un texte que permet son examen serein par le Parlement est donc limité.

A la notion de simplification du droit de préemption, nous y substituerons donc la notion de clarification, qui semble ici plus adéquate. La vocation générale de la loi correspond parfaitement à la volonté tant des praticiens que du Palais Royal de voir le droit de préemption clarifié.

2. Un droit à décomplex(ifi)er.

Le droit de préemption a subi de profondes mutations depuis son instauration au cours des Trente Glorieuses, au point de s’éloigner de son objectif originel. Devenu complexe, instable juridiquement, cet outil fait l’objet d’un important contentieux, aboutissant ponctuellement à une fragilisation des décisions de préemption. Face à un droit de préemption complexe et complexé, la réforme tombe à point nommé.

a) Du droit de préemption aux droits de préemption

Le droit de préemption revêt actuellement une réalité plurielle.
Le droit de préemption, enjeu majeur de politique urbaine et sociale, fut institué en 1958 au sein des Z.U.P (zones à urbaniser par priorité). La corrélation avec le « babyboom » et la nécessité de reconstruction était alors évidente, réforme et cohérence sociale alors inextricablement liées. En 1962, le droit de préemption a été institué en Z.A.D (Zone d’Aménagement Différé) [10] . Se révélant être un instrument pratique, la loi foncière du 31 décembre 1975 a étendu son champ d’application aux Z.I.F (Zones d’Intervention Foncière) pour les communes dotées d’un P.O.S (Plan d’Occupation des Sols). Depuis la loi d’aménagement du 18 juillet 1985, deux régimes coexistent : d’une part, un D.P.U (Droit de Préemption Urbain) pour les communes dotées d’un P.O.S dans les zones urbanisées (Z.U) et les zones d’urbanisation future ; d’autre part, un droit de préemption en Z.A.D pour les communes non couvertes par un P.O.S.

En vertu d’une politique sociale de l’habitation, primauté avait été donnée au droit de préemption en Z.A.D, à ce titre, la loi d’orientation pour la ville du 13 juillet 1991 a étendu le périmètre de création de Z.A.D par l’État à toutes les communes et dans toutes les zones du P.O.S.

De même, la loi du 13 décembre 2000 dite SRU (Solidarité et Renouvellement Urbains) est venue étendre le champ d’application du droit de préemption. Enfin, depuis la loi Urbanisme et Habitat du 2 Juillet 2003, les communes dotées d’une carte communale peuvent décider d’instituer le D.P.U dans un ou plusieurs périmètres délimités par la carte, en vue de la réalisation d’un équipement ou d’une opération d’aménagement [11].

b) De l’instrument de politique urbaine à son instrumentalisation

Ainsi nous avons assisté à une extension du champ d’application de ce droit tout autant qu’à une multiplication de ses utilisations. Moins lourde que l’expropriation, la procédure de la préemption s’est en effet révélée être un outil efficace et attractif au service des politiques urbaines. Cependant, il s’agit d’un instrument ponctuel qui ne peut en lui même, et à lui seul, receler tous les remèdes à une politique urbaine et sociale lacunaire.

Devenu hétérogène, voire hétéroclite, le droit de préemption semble ainsi dénaturé. De surcroît, la systématisation d’une justification des décisions par référence renforce leur caractère spécieux et les rendent, de facto, juridiquement fragilisées. En effet, en vertu de l’actuel article L210-1 C.urb, la collectivité préemptrice doit mentionner l’objet pour lequel le droit est exercé au titre de la motivation (légalité externe). Obligation est ainsi faite d’indiquer dans le corps même de la décision les éléments de fait et de droit (motifs de légalité interne) conduisant la collectivité à préempter. En pratique, l’administration s’est heurtée à quelques difficultés. Dès lors, une motivation par référence a été rendue possible en trois temps par le législateur : dans les Z.A.D par référence aux motifs invoqués dans leurs actes de création ; par référence à l’acte de création d’un P.L.H (Programme Local de l’Habitat) ou à une délibération du Conseil municipal, délimitant un périmètre d’intervention pour l’aménagement et l’amélioration la qualité urbaine ; en l’absence de P.L.H, par référence à la délibération, mettant en œuvre un projet de logements locatifs sociaux [12] . Il s’agissait ainsi d’alléger la tâche de la motivation. La référence ainsi prévue peut être expresse, visant par exemple une disposition précise du P.L.H, ou renvoyer à l’acte source en déterminant le rapport avec la politique poursuivie par la collectivité.

B- Les nouveaux contours du droit de préemption

Dans un souci ontologique de satisfaction à l’intérêt général, le Conseil d’État avait proposé de faire évoluer le droit de préemption vers une préemption « planifiée » et une préemption « d’opportunité ». La préemption planifiée devait faire suite à une stratégie d’aménagement définie au préalable, et la préemption d’opportunité reprenait en partie le régime de l’actuel droit de préemption urbain. Sur le fond, la proposition Warsmann entend également redéfinir la vocation du droit de préemption, sur la forme elle a écarté cette dichotomie.

L’article 83 du Chapitre II de la proposition opère une refonte de la dualité du droit de préemption. Aux côtés du D.P.U au régime juridique remanié, la réforme propose la création d’un droit de préemption en périmètres : dans des périmètres prédéfinis par les collectivités ou l’État, pour des projets d’aménagement ou pour la protection d’un secteur particulier. Il est à noter que le droit de préemption en matière commerciale n’est pas modifié. Outre des dispositions particulières à chaque droit de préemption (1), la proposition adoptée par l’Assemblée Nationale prévoit des dispositions communes (2).

1) L’instauration d’une dichotomie, fondement du nouveau droit de préemption

a) Le remaniement du droit de préemption urbain

L’article 83B énumère les nouveaux articles L211-1 à 10, L212-1 à 5 et L213-1 à 30 du Code de l’urbanisme, contenus dans trois nouveaux chapitres. Le Chapitre 1 intitulé « Institution des droits de préemption » concerne les articles L211-1 à 10.

La section 1 énonce les droits de préemption institués par les établissements publics de coopération intercommunale (E.P.C.I) et les communes. Selon l’article L211-1 [13] le champ du D.P.U est réduit aux Z.U ou Z.A.U [14], quel que soit le type de document d’urbanisme applicable (P.L.U, P.O.S, carte communale ou plan de sauvegarde et de mise en valeur). L’instauration d’un D.P.U ne sera plus limitée aux communes dotées d’un P.O.S rendu public ou d’un P.L.U approuvé, comme le prévoit l’actuel article L211-1 C.urb.

La personne publique compétente pour l’instituer est celle compétente en matière de P.L.U.
A cet égard, la rédaction actuelle de l’article L211-1 permet déjà aux communes dotées d’une carte communale approuvée d’instituer le droit de préemption dans un ou plusieurs périmètres délimités par la carte, la délibération devant alors préciser, pour chaque périmètre, l’équipement ou l’opération projetée.

La réforme vise uniquement sur ce point à clarifier la rédaction de l’article L211-1 du Code de l’urbanisme.

b) La création d’un droit de préemption au sein de périmètres de protection et de projet d’aménagement

L’article L211-2 crée un nouveau droit de préemption [15] . Il permet aux communes et E.P.C.I, par décision motivée, d’instaurer un droit de préemption au sein de « périmètres de projet d’aménagement » qui remplacent les Z.A.D créées par l’État sur demande de la commune ou de l’E.P.C.I. La durée, renouvelable pour des motifs d’intérêt général, de ces périmètres est de six ans contre quatorze pour les Z.A.D. Cette durée a été retenue suite à un amendement gouvernemental [16] afin de se conformer aux propositions du Conseil d’État.

Par ailleurs [17]
, l’article L211-3 crée un nouveau droit de préemption, offert aux communes et E.P.C.I sur décision motivée au sein de « périmètres de protection », qui concerne les zones non-urbaines actuellement couvertes par le D.P.U, à savoir : les périmètres de protection rapprochée de prélèvement d’eau destinée à l’alimentation des collectivités humaines, les périmètres définis par un plan de prévention des risques technologiques, les zones de rétention temporaire des eaux de crues ou de ruissellement, les zones de mobilité d’un cours d’eau et les zones stratégiques pour la gestion de l’eau.

La nouveauté relève donc principalement d’une clarification des objectifs du droit de préemption. Par ricochet, le droit de préemption « urbain » retrouve sa vocation urbaine intrinsèque, puisqu’uniquement exercé dans les zones urbaines ou à urbaniser, laissant ainsi libre champ au nouveau droit de préemption en périmètres de protection et de projet d’aménagement, au mérite d’un effort rédactionnel certain.

En outre, la section 2 précise que l’État peut instituer tout comme les communes, pour six ans renouvelables un droit de préemption dans des « périmètres de projet d’aménagement » qui remplacent les Z.A.D et auxquelles la procédure de création prévue aux articles L211-5 et 6 s’apparente. Cependant, l’absence d’avis émis par l’E.P.C.I ou la commune concernés vaut avis favorable au bout de trois mois, alors qu’actuellement, en l’absence d’avis au bout de deux mois, la Z.A.D doit être créée par décret en Conseil d’État. L’État peut également, selon l’article L211-7, créer un périmètre provisoire sur le modèle de celui des Z.A.D, valable pour une durée de deux ans, à l’expiration de laquelle l’arrêté l’instituant devient caduc. La durée de six ans du périmètre de projet d’aménagement court à compter de cet arrêté. Par ailleurs, l’article L211-7 précise que, en dehors du périmètre définitif ou en cas de caducité de l’arrêté instituant le périmètre, les biens acquis sont rétrocédés à leur ancien propriétaire. Ceux situés dans le périmètre définitif et non-utilisé pour un des objectifs énumérés à l’article L210-1 sont cédés au titulaire du droit de préemption.
Outre la distinction posée entre le D.P.U et le droit de préemption dans les périmètres de protection et de projet d’aménagement, la réforme en cours prévoit un champ d’application commun aux deux dispositifs.

2) Le périmètre commun de la préemption réformée

Concernant le périmètre relatif des droits de préemption, l’article L 211-8 organise l’articulation en cas de concours entre les différents droits. Ainsi lorsqu’il existe un droit de préemption de l’État, celui-ci prime sur ceux institués au profit des communes et EPCI. De la même manière, le droit de préemption institué dans un périmètre de projet d’aménagement prime sur le DPU.

Concernant le périmètre absolu des droits de préemption, les articles L212-1 à 5 composant le Chapitre II exposent le type de biens qui y sont soumis. Le champ des biens soumis au D.P.U est étendu et la notion de DPU renforcé, prévue par l’article L211-4 dernier alinéa, disparaît [18] . Les biens pouvant faire l’objet d’une préemption sont quasiment inchangés. Ainsi, l’article L212-1 [19] reprend les trois catégories de cessions de biens soumises au droit de préemption, tandis que les articles L212-2 et 3 énumèrent les biens qui en sont exclus. Toutefois une nouvelle exception est prévue au 7° de l’article L212-2 : les immeubles et droits immobiliers cédés par l’État ou un de ses établissements publics à un établissement public de développement territorial. Il convient enfin de souligner que la logique actuelle consistant à exclure du droit de préemption certains biens, sauf à les soumettre au droit de préemption renforcé, est inversée. En effet, l’article L.212-5 prévoit que peuvent faire l’objet d’une préemption, sauf si la personne publique les exclut, l’aliénation des immeubles bâtis, pendant une période de dix ans à compter de leur achèvement, l’aliénation de parts ou actions de sociétés coopératives de construction ou de sociétés constituées en vue de l’attribution d’immeubles aux associés par fractions divises qui donnent vocation à l’attribution d’un local d’habitation ou d’un local professionnel, l’aliénation de lots dans un bâtiment soumis au régime de la copropriété, l’aliénation de lots à la suite du partage d’une société d’attribution ou dans un délai de dix ans à la date de publication du règlement de copropriété. Auparavant, le législateur procédait à une définition du champ d’application exclusive, dorénavant il semble préférer une logique inclusive.

Ainsi clarifié, et remodelé dans ses fondements, le droit de préemption ressort renforcé. A l’appui de cette redéfinition, il convenait d’y adjoindre un régime juridique correspondant à ses nouvelles ambitions. Dès lors, les bouleversements apportés à la procédure même de préemption sont justifiés.

II. Un droit de préemption bouleversé

D’une part, les bouleversements résultent du régime procédural envisagé par la réforme (A), d’autre part il convient de s’interroger sur les nouvelles dynamiques créées par la réforme (B). Dans sa globalité, la réforme des droits de préemption constitue-t-elle une simple évolution ou doit-on y soupçonner les prémices d’une révolution ?

A- Le renouveau procédural de la préemption

La réforme vise principalement à instaurer un régime juridique procédural correspondant aux aspirations posées et ci-dessus énoncées. Dans un but didactique, nous aborderons en premier lieu les éléments communs de procédure entre les différents droits institués (1), avant d’en envisager les spécificités (2).

1) Les éléments de procédures communs

a) La motivation, prélude indispensable

La motivation des décisions de préemption est une question délicate, source d’un abondant contentieux. La proposition de loi impose au titulaire du droit de préemption de mentionner dans la décision de préemption la « nature » du projet justifiant son exercice. En pratique, cette rédaction diffère peu de l’actuel article L210-1, selon lequel la décision doit mentionner « l’objet » pour lequel le droit de préemption est exercé. Il s’agit d’une traduction en droit de l’urbanisme d’un principe général de droit administratif énoncé par la loi n°79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l’amélioration des relations entre l’administration et le public, édictant dans son premier article que la restriction de l’exercice des libertés publiques doit être motivée.

En revanche, la création de périmètres d’intervention pour des projets d’aménagement ou pour la protection d’un secteur particulier devrait assouplir davantage les exigences de motivation de la décision de préemption, en systématisant la motivation par référence à la création de ces périmètres. Cependant sur ce point, la réforme ne résoudra pas toutes les difficultés juridiques liées à l’exercice du droit de préemption. Par prudence, les collectivités devront toujours veiller à sécuriser en amont leur décision de préemption, en particulier s’agissant de la motivation.

b) Le déroulement de la procédure

Concernant la procédure de préemption à proprement parler, une des principales innovations réside dans l’obligation de transmettre une déclaration d’intention d’aliéner (D.I.A), faite en vertu de l’article L213-1 systématiquement en mairie, y compris lorsque le bien est situé dans un périmètre de protection ou de projet d’aménagement selon l’article L.213-2.

Cependant cette obligation tombe lorsque le bien est situé partiellement dans une zone soumise au D.P.U. Aux termes de l’article L.213-3, l’action en nullité d’une aliénation engagée par le titulaire du droit de préemption se prescrit toujours par cinq ans à compter de la publication de l’acte portant transfert de propriété. L’article L.213-6 dispose que le titulaire du droit de préemption transmet une copie de la D.I.A au responsable départemental des services fiscaux uniquement s’il envisage d’acquérir le bien.

En outre, la décision de préemption fait l’objet d’une publication et est notifiée au vendeur mais également, le cas échéant, à la personne qui avait l’intention d’acquérir le bien ainsi qu’aux fermiers, locataires, titulaires de droits d’emphytéose, d’habitation ou d’usage et aux personnes bénéficiaires de servitudes mentionnés dans la D.I.A. Le silence du titulaire du droit de préemption pendant deux mois à compter de la réception de la D.I.A vaut toujours renonciation à l’exercice du droit de préemption selon l’article L.213-8. Dans ce cas, en application de l’article L.213-10, le propriétaire peut vendre son bien au prix indiqué dans la D.I.A. Ce prix peut être révisé pour tenir compte de l’évolution de l’indice du coût de la construction entre la date de la déclaration et la date de la vente. L’article L.213-9 prévoit, sans changement par rapport au droit en vigueur, qu’en cas de déclaration d’utilité publique, l’exercice du droit de préemption produit les mêmes effets que l’accord amiable en matière d’expropriation en ce qui concerne l’extinction des droits réels et personnels si le titulaire du droit de préemption est également le bénéficiaire de la déclaration d’utilité publique. De la même façon, le titulaire du droit de préemption peut toujours déléguer ce droit à l’État, à une collectivité locale, à un établissement public y ayant vocation ou au concessionnaire d’une opération d’aménagement, selon l’article L.213-11. Cependant, la possibilité de "déléguer" est remplacée par celle de "transférer", ce qui induit notamment le fait que les biens préemptés par le bénéficiaire du transfert entrent directement dans son patrimoine.

2) Les éléments de procédure spécifiques aux droits de préemption

La proposition de loi pose plusieurs nouveautés procédurales. La principale innovation réside dans la définition de deux régimes juridiques distincts en fonction du type de droit de préemption exercé.

a) Les procédures propres au D.P.U

Le titulaire du droit de préemption, dans le cadre de l’exercice du D.P.U, aura l’obligation de préempter aux prix et conditions de la déclaration d’intention d’aliéner [20] ou, en cas d’adjudication, au prix de la dernière enchère ou de la surenchère. Le D.P.U est consacré comme un outil de substitution totale à l’acquéreur d’un bien. La logique urbanistique du droit de préemption se trouve également fortement renforcée et surtout légitimée. Toute préemption à des fins patrimoniales, par le biais d’une acquisition à un prix inférieur à celui du marché, est désormais rendue impossible dans les secteurs urbains ou urbanisés. Par cette disposition, le législateur partage la volonté du Conseil d’État de faire obstacle à la tentation d’un usage détourné du droit de préemption. Ainsi le législateur semble préférer la protection du vendeur de biens en Z.A et Z.A.U, aux intérêts financiers des collectivités.

La D.I.A, en vertu de l’article L213-4, devra comporter les éléments permettant d’apprécier la consistance et l’état de l’immeuble, l’indication du prix et des conditions de l’aliénation projetée ou, en cas d’adjudication, l’estimation du bien ou sa mise à prix, le cas échéant, les fermiers, locataires, titulaires de droits d’emphytéose, d’habitation ou d’usage et les personnes bénéficiaires de servitudes. Cette précision vise à corriger la rédaction imprécise de l’actuel article L213-2, celui-ci n’imposant que l’indication du prix et des « conditions » de l’aliénation projetée. A l’inverse, le nouvel article L213-12 apporte une précision cruciale : la préemption doit se faire aux prix et conditions de la D.I.A (ou de la dernière enchère ou surenchère en cas d’adjudication).

b) Les procédures propres au DP dans les périmètres de protection et de projet d’aménagement

D’une part, l’article L211-9 [21] prévoit les conditions d’exercice du droit de délaissement pour les propriétaires de biens situés dans un périmètre défini (de projet d’aménagement ou de protection) hors DPU. Il précise par ailleurs, suite à un amendement, que les honoraires de négociation ne sont pas dus dans ce cas aux agences immobilières par le titulaire du droit de préemption.

D’autre part, s’agissant des préemptions exercées dans ces périmètres, à défaut d’accord amiable, les articles L213-14, L213-15 et L213-18 prévoient que le prix d’acquisition est fixé par la juridiction compétente en matière d’expropriation.

Une des principales innovations de la réforme en préparation tient dans le fait que le transfert de propriété interviendra désormais à la date à laquelle sont intervenus le paiement et l’acte authentique, d’après l’article L213-19. Ainsi, à défaut de paiement du prix dans un délai de six mois, le transfert de propriété n’a pas lieu. Une période d’incertitude et de flou juridique existe aujourd’hui entre l’instant où l’acte authentique est signé et le paiement effectif du prix ; puisqu’à compter de la signature de la vente, la collectivité est propriétaire, mais l’ancien propriétaire conserve la jouissance du bien jusqu’au paiement du prix [22].

Les jalons du régime juridique du droit de préemption nouvelle mouture étant posés, il convient d’en évaluer les répercussions probables, tant en droit interne que supranational.

B- Les nouveaux enjeux de la préemption

Qu’il s’agisse de la matière contentieuse (1), ou plus largement, de la réception européenne de la réforme (2), il convient de s’interroger sur l’avenir et la portée de cette dernière.

1) La postérité de la décision de préemption : évolution ou révolution ?

Dans la dernière section intitulée « dispositions diverses », le législateur innove également en proposant d’intégrer dans le Code de l’urbanisme des dispositions relatives aux conséquences de l’annulation de la décision de préemption. Tenant compte des incertitudes passées sur les conséquences d’une décision de préemption annulée ou déclarée illégale, s’agit-il d’une évolution, ou d’une révolution ?

En l’état actuel du droit, différentes solutions, d’origine légale ou jurisprudentielle, semblent être proposées. En pratique, trois hypothèses ont été mises en exergue [23] . Elles dépendent de la présence ou de l’absence de transfert de propriété au profit de la collectivité préemptrice, et en cas de transfert, de la cession ou non à un tiers.

Tout d’abord, lorsque la propriété du bien illégalement préempté n’a pas encore été transférée à la collectivité préemptrice, l’article L213-8 énonce uniquement qu’en cas d’annulation, le titulaire ne peut exercer son droit à nouveau sur le bien en cause, pendant un délai d’un an à compter de la décision juridictionnelle devenue définitive. Cette disposition disparaîtrait au profit d’un nouvel article L213-29 selon lequel, en cas d’annulation, le titulaire du droit de préemption doit proposer la rétrocession du bien à l’ancien propriétaire, à un prix inférieur ou égal au prix acquitté lors de la cession. A défaut d’accord, l’ancien propriétaire pourra saisir le juge de l’expropriation afin de fixer un prix qui tienne compte également du préjudice direct causé par la décision de préemption. L’ancien propriétaire ou ses ayants droit sont réputés avoir renoncé à la rétrocession à défaut de réponse dans un délai de trois mois à compter de la notification de la proposition. Enfin, l’article L.213-30 mentionne la possibilité pour les propriétaires qui ne souhaitent pas la rétrocession de leur bien de saisir le juge judiciaire d’une action en dommages-intérêts. Cette action se prescrit par cinq ans à compter de la mention de l’affectation ou de l’aliénation du bien au registre en cas de rétrocession pour non-utilisation du bien ou de la décision juridictionnelle définitive en cas d’annulation ou déclaration d’illégalité de la décision de préemption. Cette solution salutairement précisée par la réforme s’applique-t-elle aux situations suivantes ?

La deuxième hypothèse vise le transfert de propriété au profit de la collectivité préemptrice, sans toutefois qu’elle ne l’ait cédé à un tiers. Sur ce point, le Conseil d’État avait établi que « le titulaire du droit de préemption (…) doit (…) proposer à l’acquéreur évincé, puis, le cas échéant, au propriétaire initial d’acquérir le bien, et ce, à un prix visant à rétablir autant que possible et sans enrichissement sans cause de l’une quelconque des parties les conditions de la transaction à laquelle l’exercice du droit de préemption a fait obstacle » [24] . Ainsi, le nouvel article reprend l’idée de non-enrichissement de l’une ou l’autre des parties du fait de l’annulation ou de la déclaration d’illégalité d’une décision de préemption. Dans son but, et dans ses modalités, la rétrocession devrait s’appliquer, contrairement, selon toute vraisemblance, à la troisième hypothèse.

Lorsque la collectivité préemptrice a cédé le bien illégalement préempté à un tiers, le recours à l’argument de la sécurité juridique du tiers devrait éviter d’envisager la double rétrocession du bien, à la collectivité, puis au propriétaire dont le bien a été préempté. Depuis l’arrêt Bour en effet, « aucune disposition ne permet à la juridiction administrative, saisie en vue de faire exécuter l’annulation de la seule décision de préemption, de prescrire des mesures qui, tendant à la remise en cause de la revente du bien, se rattachent ainsi à un litige distinct portant sur la légalité de cette décision de revente et ne saurait dès lors, être regardées comme étant au nombre de celles qu’implique l’annulation de la décision de préemption ».

Ainsi, à l’aune de la réforme en cours, les solutions semblent précisées sans pour autant être complètement exhaustives. En cas d’absence de transfert de propriété ou de transfert sans cession subséquente par la collectivité à un tiers, la rétrocession est retenue. Concernant le cas du transfert de propriété suivi d’une cession par la collectivité à un tiers, une incertitude subsiste, et devrait conduire à l’exclusion d’une éventuelle rétrocession du bien. Fondamentalement, il ne s’agit pas réellement d’une révolution, mais plutôt d’une évolution. Évolution via la prise en compte normative tant des difficultés pratiques que des solutions jurisprudentielles passées, si incertaines fussent-elles.

2) La postérité de la réforme : contre-révolution ?

Deux questions méritent enfin d’être posées.

D’une part, au plan interne, s’agit-il d’une réforme de grande ampleur entrant dans la postérité juridique ou s’insère-t-elle anonymement dans l’actuel contexte d’inflation législative comme simple « réformette » ? L’ambition de la réforme est indéniablement louable. Force est de constater qu’au lendemain de cette réforme, le droit de préemption gagnera en cohérence. Elle s’inspire fortement du Rapport du Conseil d’État [25] rendu en 2008 préconisant une refonte du droit de préemption. Pour autant, toutes les recommandations du Conseil n’ont pas été suivies. D’aucuns considèreront ces oublis ou exclusions comme des carences de la réforme. Ainsi, l’articulation entre zones de préemption, la question de l’identité de l’acquéreur dans la D.I.A, un droit à rétrocession en cas d’inutilisation du bien, une unification du contentieux en cas de revente du bien, ou encore l’amélioration du paiement du prix au propriétaire préempté sont autant de points laissés en suspend par la réforme et qui en feraient une contre-révolution.

D’autre part, la mise en conformité européenne est le second enjeu majeur de la réforme. La postérité de la réforme sera européenne ou ne sera pas. Quel pourrait-être l’impact d’un « retocage » de la Cour de Strasbourg en matière de préemption ?

La Cour EDH a rendu peu d’arrêts en la matière. Elle ne s’est jamais prononcée sur la préemption d’un bien immobilier (mais préemption d’un bien culturel, ou d’un bail à ferme). Ainsi, les analystes [26] procèdent par analogie avec le raisonnement de la Cour au regard de l’expropriation [27] . Ceux-ci laissent entrevoir la possibilité d’une condamnation sur le fondement de l’article premier du premier Protocole Additionnel [28] protégeant la propriété. Selon une jurisprudence bien établie de la Cour EDH [29] , l’article premier du premier Protocole Additionnel comporte trois règles : celle du droit au respect de ses biens, celle de la limitation du droit de priver quelqu’un de sa propriété, celle de la possibilité de limiter l’usage des biens conformément à l’intérêt général. Indéniablement, et si l’on s’intéresse au seul propriétaire vendeur, l’exercice du droit de préemption constitue une ingérence dans le droit de propriété ou dans le droit au respect de ses biens.

Si l’article premier du premier Protocole Additionnel constitue indubitablement la disposition la plus susceptible d’être mise en cause à l’occasion de l’exercice du droit de préemption, d’autres dispositions de la Convention pourraient être sollicitées, en particulier l’article 6§1 garantissant le droit à un procès équitable.

Bien qu’ayant clarifié les contours du droit de préemption, et de facto équilibré les rapports de force entre puissance publique et acteurs privés de l’immobilier, l’essence même du droit de préemption est conservée. Ainsi, paralysant toute évolution potentielle, l’Europe du droit tout autant que la toute récente question prioritaire de constitutionnalité (Q.P.C) [30] pourraient sonner le glas du droit de préemption à la française.

Cette proposition de loi est bien sûr susceptible d’être amendée et modifiée. Cependant, face à la nécessité de réformer le droit de préemption, seules des modifications marginales au texte initial sont envisageables. Pour l’essentiel, même si le texte proposé n’est pas exempt de critiques, il opère une clarification de l’existant et ambitionne de simplifier la mise en œuvre du droit de préemption, laissant donc augurer un accueil favorable par le notariat.

Par Jennifer AESCHIMANN et Yoann DELAVALLE,
Etudiants en Master 2 de Droit notarial à l’Université Paris II Panthéon-Assas.

Cet article a été publié dans le Journal du Village des Notaires n°9.


Notes

[1Article L210-1 du Code de l’urbanisme faisant référence aux objectifs de l’article L300-1 dudit Code.
Article L300-1 al. 1 : « Les actions ou opérations d’aménagement ont pour objets de mettre en œuvre un projet urbain, une politique locale de l’habitat, d’organiser le maintien, l’extension ou l’accueil des activités économiques, de favoriser le développement des loisirs et du tourisme, de réaliser des équipements collectifs ou des locaux de recherche ou d’enseignement supérieur, de lutter contre l’insalubrité, de permettre le renouvellement urbain, de sauvegarder ou de mettre en valeur le patrimoine bâti ou non bâti et les espaces naturels ».

[2J-B AUBY, H PERINET-MARQUET, R NOGUELLOU, « Droit de l’urbanisme et de la construction », p 315. Montchrestien 8ème édition.

[3Lettre de mission du Premier Ministre en date du 31 Juillet 2006.

[4Sur les conséquences de l’illégalité d’une décision de préemption : Cf. CE sect., 26 février 2003, « Bour », n° 231558, Collectivités Territoriales-Intercommunalité, juin 2003, n° 130, note de L. ERSTEIN

[5Première commission du 105ème Congrès des Notaires.

[6Conseil d’État, Rapport sur le Droit de préemption : Documentation Française – Les Études du Conseil d’État, 2008, 118 pages.

[7Président de la Commission des Lois de l’Assemblée Nationale.

[8Nomination de M. Bernard SAUGEY, Rapporteur au Sénat, le 13 Janvier 2010. Rapporteur pour la Commission des Lois du Sénat sur la proposition, adoptée en 2009, de loi de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures. Rapport n° 209 (2008-2009), déposé le 11 Février 2009.

[9Michel de Montaigne, Les Essais, Livre III, Chapitre XIII.

[10Ces Z.A.D sont remplacées par « des périmètres de projet d’aménagement », par la réforme en cours.

[11Article L 211-1 C.urb

[12Loi n°2006-872 13 Juillet 2006 Engagement National pour le Logement (E.N.L)

[13Art. L. 211-1. – « Les E.P.C.I compétents en matière de P.L.U et les communes non membres d’un tel établissement peuvent instituer un D.P.U à l’intérieur de tout ou partie des zones urbaines et des zones à urbaniser délimitées par un plan local d’urbanisme OU un document d’urbanisme en tenant lieu ». ,

[14Zones urbaines et zones à urbaniser.

[15« Les E.P.C.I compétents en matière de P.L.U et les communes non membres d’un tel établissement peuvent, par décision motivée, proposer au représentant de l’État dans le département, de délimiter des périmètres de projet d’aménagement, dans lesquels ils peuvent exercer, pendant une durée de six ans renouvelable une fois, un droit de préemption dans les conditions définies au chapitre III du présent titre ». (cf II, A)

[16Sous-amendement n°241 présenté par le Gouvernement à l’amendement n°75 de M. Blanc. La durée retenue de ces périmètres est de six ans contrairement aux dix ans de la proposition initiale. Un seul renouvellement est possible, soit une durée maximale de 12 ans.

[17« Les E.P.C.I compétents en matière de P.L.U et les communes non membres d’un tel établissement peuvent, par décision motivée, délimiter des périmètres de protection dans lesquels ils peuvent exercer, pendant une durée de six ans renouvelable, le droit de préemption prévu à l’article L. 211-2, dans tout ou partie :
1° des périmètres de protection rapprochée de prélèvement d’eau destinée à l’alimentation des collectivités humaines définis en application de l’article L. 1321-2 du code de la santé publique,
2° des périmètres définis par un plan de prévention des risques technologiques en application du I de l’article L. 515-16 du code de l’environnement et des zones soumises aux servitudes prévues au II de l’article L. 211-12 du même code ».

[18Il permet d’étendre l’application du droit de préemption à des biens qui en étaient normalement exclus, en particulier, aux ventes de lots de copropriété et aux immeubles construits il y a moins de dix ans.

[19Art. L. 212-1. –« Sont soumis aux droits de préemption institués par le chapitre précédent l’aliénation à titre onéreux :
1) d’un immeuble bâti ou non bâti ;
2) d’un ensemble de droits sociaux donnant vocation à l’attribution en propriété ou en jouissance d’un immeuble ou d’une partie d’immeuble, bâti ou non bâti.
3) de droits indivis portant sur un immeuble ou une partie d’immeuble, bâti ou non bâti. »

[20Ainsi, la D.I.A se rapproche d’une offre.

[21Art. L. 211-9. – « A compter de la publication de l’acte délimitant l’un des périmètres de préemption prévus par les articles L. 211-2 à L. 211-5 et L. 211-7, les propriétaires des immeubles et droits immobiliers soumis au droit de préemption peuvent mettre le titulaire de ce droit en demeure de procéder à l’acquisition de leur bien dans les conditions et délai mentionnés aux articles L. 230-1 et suivants. »

[22Il aurait été souhaitable que la proposition évoque plus clairement l’existence d’une condition suspensive jusqu’à complet paiement du prix.

[23Pour cette classification. Cf J-B AUBY, H PERINET-MARQUET, R NOGUELLOU, « Droit de l’urbanisme et de la construction », p 158. Montchrestien 8ème édition.

[24Arrêt Bour Cf. note 4.

[25Cf. Supra

[26Cf. sur ce point : F. HAUMONT, La Cour européenne des droits de l’homme et le droit de préemption, AJDA – n°14/2008, 14 avril 2008

[27Cf. sur ce sujet : CEDH, 27 mai 2003, Motais de Narbonne c. France : indemnisation de 3 286 765,70 euros pour les sept requérants, héritiers d’une personne qui était propriétaire d’un terrain à Saint-Denis de la Réunion, lequel fut exproprié. Le 2 juillet 2002, la Cour a jugé que du fait de l’absence d’aménagement du terrain pendant 19 ans après l’expropriation, les requérants ont été indûment privés de la plus-value engendrée par ce terrain. Elle en déduit qu’ils ont subi une charge excessive du fait de l’expropriation litigieuse et conclut à la violation de l’article 1 du Protocole n°1 (protection de la propriété) de la Convention européenne des droits de l’homme.

[28Article 1er du 1er Protocole Additionnel à la à la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales :
Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international.

[29CEDH 23 Septembre 1982, Sporrong et Lönnroth c/ Suède

[30Art. 61-1 de la Constitution [Entrée en vigueur le 1er mars 2010 (combinaison des articles 46-I de la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 et 5 de la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l’application de l’article 61-1)] : « Lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé.

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