La défiscalisation : faire appel à un professionnel pour éviter l’abus de droit, par Alain Le Pors

Au moment où le parlement vient de voter les dispositions de la Loi de finances pour 2010, il est, comme chaque année à la même époque, tentant de se précipiter pour utiliser au mieux les possibilités de défiscalisation maintenues ou ajoutées par le législateur. En cette matière, il est cependant important de prendre garde à ne pas tomber dans le travers que quelques contribuables imprudents ne savent pas éviter, celui de l’abus de droit. La bonne foi, si tant est qu’elle puisse être alléguée
et prouvée, ne saurait être une excuse absolutoire admise par l’administration fiscale.

Le conseil d’un professionnel, validé par un notaire dans les actes nécessaires que peut induire un montage défiscalisant, est donc essentiel tant la marge de manoeuvre est étroite face à une administration pointilleuse, pour ne pas dire tatillonne. Les éléments servant de base au calcul de l’impôt d’une entreprise ou d’un particulier sont déclarés par les intéressés. Ce principe de la nature déclarative de la base de l’imposition implique que l’administration dispose d’un droit de contrôle assorti d’un droit de correction.

Dans le cadre de son droit de contrôle l’administration dispose d’un outil particulièrement efficace pour contester la sincérité des déclarations : la théorie de l’abus de droit. Même si la théorie de l’abus de droit est absente de la plupart des textes constitutionnels, elle fait partie intégrante du droit français.L’abus de droit consiste à contourner la législation fiscale en passant des actes qui dissimulent la véritable portée d’un contrat. La fraude à la loi réside dans le fait de passer des actes à seule et unique fin de réduire son impôt en faisant un usage de la loi fiscale formellement
régulier mais contraire à son esprit. Aujourd’hui, la fraude à la loi apparaît comme un nouveau terrain de contestation pour l’administration.

La définition de la notion d’abus de droit est précise et fixée par les textes.
La différence entre l’habileté fiscale et l’abus de droit est que l’habileté fiscale est un principe de liberté de choix de la voie la moins imposée. Elle résulte simplement d’une bonne gestion fiscale (optimisation fiscale). L’abus de droit, lui, est la volonté pour le contribuable d’échapper à l’imposition, par la manipulation de montages juridiques, ou, de manière moins subtile, grâce à la fraude fiscale. Telles sont, en effet, les 2 modalités de l’abus de droit dont résulte une lecture combinée de l’article L.64 du Livre des Procédures Fiscales et de l’arrêt de principe du 10 juin 1981 rendu par le Conseil d’Etat. L’article L.64 du LPF précise en effet que « ne peuvent être opposés à l’administration des impôts, les actes qui dissimulent la portée véritable d’un contrat ou d’une convention ». L’administration fiscale pourra donc se prévaloir de cette théorie en matière de droits d’enregistrement et de taxe de publicité foncière ; en matière d’impôt sur le revenu ou sur les bénéfices, ainsi qu’en matière de Taxe sur le Chiffre d’Affaires et d’ISF. Face à la lettre de cette disposition législative, on pourrait cantonner Management d’une étude notariale l’application de la théorie de l’abus de droit aux cas de simulation par acte fictif ou déguisé. L’arrêt de 1981 du Conseil d’Etat réfute cette approche restrictive de la théorie de l’abus de droit. Il pose que la procédure de l’abus de droit permet de sanctionner non seulement les dissimulations juridiques, mais encore les fraudes à la loi réalisées par des actes non fictifs. 2 modalités
de l’abus de droit trouvent donc à s’appliquer : il s’agit de l’abus de droit par simulation, ainsi que par fraude à la loi.

Les conséquences pécuniaires de l’abus de droit ne sont pas neutres puisque cet abus est sanctionné par l’encaissement des droits tels qu’ils auraient du être perçus majorés de 80% et d’un intérêt de retard. Les ventes d’immeubles dissimulant des donations et des donations déguisées sous couvert de parts sociales représentent une part importante dans les affaires traitées. De façon générale, les affaires les plus caractéristiques réalisées dans un but exclusivement fiscal concernent :
• les donations déguisées - en vente, notamment,
• le démembrement de propriété,
• donations successives entre non parents,
• et la souscription de contrats d’assurance-vie.

Sont visés les actes à caractère fictif, ou non fictif, réalisés dans le but exclusif de se soustraire à l’impôt. Entrent dans ce cadre les quelques exemples suivants qui n’abusent jamais l’administration :
• Donation d’un immeuble déguisée en vente avec réserve du droit d’usage et d’habitation (état de santé précaire du vendeur, désignation de l’acheteur comme légataire universel, prix de vente converti en rente viagère dont seules les 2 premières mensualités ont été payées.
• Souscription de contrats d’assurance-vie au nom d’un incapable majeur (désignation du tuteur comme bénéficiaire, souscription à la veille du décès de l’assuré, absence d’aléas, primes représentant la quasi-totalité de l’avoir de l’assuré).
• Constitution d’une SCI de gestion (apport de la nue-propriété d’immeubles, dont la résidence principale, donation de la quasi-totalité des parts à un enfant des associés, absence de fonctionnement réel de la société).

Si l’imagination du contribuable est parfois sans limite, ce dernier doit être bien inspiré de soumettre ce genre de montage à l’expertise de son notaire qui saura le prévenir du caractère pour le moins acrobatique de certains échafaudages fiscaux.

Cet article a été publié dans le Journal du Village des Notaires n°5

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