L’ encadrement conventionnel de la cotitularité et du transfert de permis de construire valant division. Par Réda Bey et Yoann Delavalle.

1. – La réforme des autorisations d’urbanisme entrée en vigueur le 1er octobre 2007 a fait du permis valant division une véritable autorisation de division, laquelle peut être demandée à plusieurs et détenue à plusieurs. Cette variété de permis qu’est le permis de construire valant division n’est donc pas une création ex nihilo, mais le fruit d’une longue évolution législative et jurisprudentielle s’agissant du régime des divisions foncières opérées par les constructeurs.

2. – Du permis de construire « valant division » au permis de construire valant réellement division. – Abus de langage, la pratique faisait, jadis, référence à un permis valant division, alors qu’il n’en était rien avant la réforme de 2007. Ceci s’explique par l’évolution législative [1] .

La dualité d’autorisations prévues par la loi du 15 juin 1943 – autorisation préfectorale, puis permis de construire –, avait laissé place, suite au décret du 20 mai 1955, au permis « groupé » que l’on connaît aujourd’hui, mais dont le statut juridique n’était pas encore affiné. En effet, l’histoire est celle d’une déconnexion de ce permis de construire groupé du régime du lotissement : alors que le décret du 31 mai 1958 généralisait à tous les groupes de constructions le permis de construire valant autorisation de lotir [2] , le décret du 26 juillet 1977, entré en vigueur le 1er janvier 1978, détachait procéduralement le permis groupé de l’autorisation de lotir. Il devenait ainsi un permis de construire prévoyant une division parcellaire, mais était loin de l’autoriser. En effet, la déconnexion résultait de la rédaction de l’article R 421-7-1 [3] : si le titulaire d’un tel permis échappait à la règlementation du lotissement, c’est qu’il vendait les constructions soit achevées, soit en l’état futur d’achèvement, qui bénéficiaient donc de l’exclusion du régime des lotissements prévue à l’article R. 315-2 c). Et la déconnexion était trompeuse car le constructeur qui renonçait à réaliser l’entièreté du programme et voulait vendre des terrains à bâtir devait demander une autorisation de lotir, puisque le permis ne valait pas autorisation de diviser. La réforme de 2007 en fait un véritable permis valant division, au statut juridique bien défini, notamment il se démarque du permis d’aménager qui unifie quant à lui l’ensemble des autorisations existant jusque là.

3. – De l’unicité du maître d’ouvrage à la pluralité des maîtres d’ouvrage et au transfert partiel. – Sur la maîtrise d’ouvrage, l’article R 421-7-1 ancien était un obstacle à la pluralité. En effet, s’agissant de la construction sur un même terrain de plusieurs bâtiments devant faire l’objet d’une division avant l’achèvement, il ne pouvait être demandé que « par une seule personne physique ou morale ».
Par l’effet de la réforme des autorisations d’urbanisme, la règle de l’unicité du maître d’ouvrage laisse place à celle de la pluralité. Ainsi, la condition tenant à l’unicité du maître d’ouvrage du permis valant division a été levée. Implicitement, car elle n’est pas reprise par l’article R 431-24 qui définit le champ du permis de construire valant division : « la construction, sur un même terrain, de plusieurs bâtiments dont le terrain d’assiette doit faire l’objet d’une division en propriété ou en jouissance avant l’achèvement de l’ensemble du projet ». Explicitement, car l’article R 431-5 qui vise la demande de permis de construire, valant ou non division, prévoit que cette demande précise « l’identité du ou des demandeurs », sans exclure le permis valant division. Donc, la pluralité de la maîtrise d’ouvrage est permise, on laisse le champ libre à la cotitularité de la maîtrise d’ouvrage. Corrélativement, le transfert de permis, qui jusqu’alors ne pouvait qu’être total, pourra désormais être partiel. Cette cotitularité du permis de construire valant division, ainsi que la limitation du champ d’application du texte aux divisions opérées avant l’achèvement de l’ensemble du projet sont les deux modifications fondamentales de la réforme de 2007 [4].

4. – Ces modifications sont facteurs de souplesse. Elles sont de nature à permettre une planification et une conduite plus aisées des projets immobiliers dits « complexes » qui font collaborer plusieurs entrepreneurs pour la réalisation d’ensembles immobiliers comportant des constructions hétérogènes et des contraintes techniques et économiques plus ou moins importantes. Il convient toutefois de bien en mesurer les limites : d’une part, le recours à un permis de construire valant division ne sera possible que dans un projet prévoyant la construction de plusieurs bâtiments distincts autres que des maisons individuelles [5] ; d’autre part, si des transferts partiels du permis de construire valant division sont désormais envisageables, seules peuvent faire l’objet de transferts les parties du permis portant sur des constructions distinctes [6], et encore que leur exécution soit matériellement divisible de celle du reste du permis [7].

5. – Par ailleurs, et peut être surtout, de la situation de cotitularité du permis de construire vont naître des difficultés. Sans être exhaustif, la cotitularité va créer une solidarité de fait [8] entre les cotitulaires du permis valant division, notamment pour le paiement des taxes d’urbanisme, l’obtention d’une non contestation de la conformité, ou pour les responsabilités en cas de recours contentieux. De plus, quid de la conformité partielle, lorsque l’un des cotitulaires ne réalise pas les constructions qui lui incombaient, alors que les autres les ont faites ?
De ces problèmes va naître la nécessité d’élaborer des aménagements conventionnels qui, bien entendu, ne seront pas opposables à l’administration [9], mais permettront, dans les rapports des cotitulaires de l’autorisation d’urbanisme, de pallier autant que possible les lacunes et les incertitudes. Notamment, l’organisation d’une solidarité conventionnelle entre les titulaires peut être la solution, en réglant en amont les difficultés [10]. Dans tous les cas, comme le souligne S. Pérignon, il s’agit « de faire preuve de créativité juridique, de mesurer sagement les risques et de faire naître des pratiques responsables ». Tel est l’objet de cette étude qui, faute d’être exhaustive, s’attachera à relever les principaux problèmes posés en pratique et tentera de mettre en exergue des solutions conventionnelles.

6. – Pour ce faire, nous aborderons successivement, la demande de permis de construire valant division, les droits et obligations des cotitulaires, et enfin, les questions relatives à l’achèvement des travaux.

I. – La demande de permis de construire valant division.

7. – Au stade de la demande de permis de construire valant division, les participants au projet immobilier complexe doivent convenir de la personne au nom de laquelle cette demande sera formée auprès de l’administration, des modalités de sa représentation, ainsi que du contenu des obligations qui seront mises à sa charge et à la charge de son représentant.

A. – Désignation et représentation du ou des pétitionnaires.

1. – Désignation du ou des pétitionnaires.

8. – Le choix de la personne ou des personnes au nom desquelles la demande de permis de construire valant division sera formée auprès de la mairie de la commune n’est pas neutre, il est conditionné par les exigences propres au droit de l’urbanisme et par la physionomie du projet immobilier complexe.

Au regard du droit de l’urbanisme, les exigences différeront selon que l’unité foncière [11] appartient à un propriétaire unique ou à des coindivisaires.
Au regard de la physionomie du projet plusieurs cas de figure sont concevables. Il se peut tout d’abord que l’unique propriétaire de l’unité foncière ait déjà commencé à mettre en œuvre un permis de construire valant division pour réaliser une partie des constructions, mais que pour des raisons qui lui sont propres, il souhaite abandonner tout ou partie des tranches de constructions restantes à un ou plusieurs entrepreneurs. Ou bien, il se peut que dès l’origine, plusieurs entrepreneurs souhaitent se regrouper afin de réaliser un projet immobilier complexe par tranches de constructions, sur une unité foncière acquise par l’un d’entre eux, ou par tous en indivision. Ou encore, il se peut que le propriétaire privatif de l’unité foncière ne souhaite pas lui-même prendre part au projet mais entend transférer plusieurs parcelles de son terrain à des entrepreneurs qui y réaliseront ledit projet.

9. – En tout état de cause, deux possibilités sont envisageables : les participants au projet immobilier complexe peuvent convenir que la demande de permis sera formée par le propriétaire privatif de l’unité foncière servant d’assiette au projet, ou bien, qu’elle sera formée par tous les participants au projet conjointement.

10. – Quelle que soit la solution retenue, l’identité du ou des pétitionnaires désignés sera explicitement indiquée dans la convention conclue entre les participants au projet pour organiser leurs rapports. La personne désignée verra ensuite ses obligations précisées par la convention (V. infra).

11. – Demande unipersonnelle formée par le propriétaire privatif de l’unité foncière. – Comme nous l’avons indiqué, cette hypothèse peut tout d’abord se présenter lorsque le propriétaire de l’unité foncière, qui était initialement le seul réalisateur du projet, souhaite se décharger de l’exécution d’une ou plusieurs « tranches » de constructions au profit d’un ou plusieurs autres entrepreneurs. Bien entendu, dans ce cas, la convention qui nous occupe ne sera conclue que préalablement aux transferts partiels du permis au profit des entrepreneurs entrant, et non pas préalablement à la demande de permis. En pareilles circonstances, la demande dont il est question ici ne sera pas une demande de permis de construire valant division mais une demande de transfert partiel du permis qui aura été préalablement obtenu, et il convient de relever que la demande pourra être formée par le titulaire du permis initial, ou bien par les bénéficiaires des transferts partiels qui devront justifier y avoir été autorisés par le propriétaire de l’unité foncière [12].

12. – Lorsque dès l’origine, le projet est destiné à être réalisé par plusieurs entrepreneurs au nombre desquels figure ou non le propriétaire privatif de l’unité foncière, il leur sera néanmoins possible de demander un permis de construire valant division conjoint, compte tenu de la disparition de la condition dite de « l’unicité de maîtrise d’ouvrage » [13], en attestant avoir été autorisés [14] par le propriétaire à réaliser les travaux sur son terrain. Toutefois, dans la plupart des cas, cette solution ne semble pas adaptée, car elle nécessite que chacun des participants au projet soit autorisé à construire sur l’intégralité du terrain qui fait l’objet du permis [15]. Or, ce n’est généralement pas le but recherché. Le plus souvent, les participants au projet immobilier complexe chercheront à distinguer clairement les responsabilités de chacun.

En conséquence, il semble préférable de confier au propriétaire de l’unité foncière, seul, le soin de la demande de permis de construire valant division. Une fois le permis obtenu, il procèdera à des transferts partiels (V. infra) au profit des autres participants au projet, tout en se réservant la partie qu’il souhaite réaliser lui-même, ou bien il transfèrera l’intégralité du permis s’il ne souhaite pas prendre part au projet.

13. – Demande conjointe formée par les cocontractants. – Lorsque les participants au projet immobilier complexe souhaitent procéder à une demande conjointe de permis de construire valant division, deux cas de figurent peuvent se présenter. 1°) soit ils ne disposent pas de droits réels sur le sol au moment de la demande, dans ce cas ils devront se faire autoriser par le propriétaire à construire sur son sol, ou bénéficier d’avant-contrats [16] de vente ; 2°) soit ils disposent des droits réels sur le sol dès avant la demande de permis de construire, pour avoir acquis l’unité foncière en indivision auprès du propriétaire. Notons que si le propriétaire initial souhaite prendre part au projet, il lui suffira de céder à chacun des autres participants des tantièmes indivis de son unité foncière, de telle manière il sera lui-même dans l’indivision.
La demande de permis de construire valant division sera ensuite formée pour le compte de l’indivision par le mandataire commun des indivisaires [17] , lequel peut être l’un d’entre eux ou un tiers. Après l’obtention du permis, il leur restera à partager le terrain et à se transférer les parties du permis correspondantes aux tranches du projet qui auront été assignées à chacun.

Rappelons qu’en cas de recours à l’indivision, il faudra se garder absolument de conférer à chaque indivisaire ou même à certains d’entre eux, le droit exclusif de construire sur une partie du terrain avant l’obtention du permis de construire valant division, car une telle convention opérerait une division en jouissance relevant à ce titre du lotissement [18].

14. – Pour plus de sécurité il est préférable de conclure une convention de partage dès le jour de la cession, et d’assortir ces deux contrats d’une condition suspensive de l’obtention du permis de construire valant division et de son transfert partiel. Si l’on veut faire preuve de rigueur, l’on songera à supprimer la rétroactivité qui est normalement attachée au jeu de la condition suspensive, laquelle comme chacun sait n’est que supplétive.

2. – Représentation du ou des pétitionnaires.

15. – Une fois que l’identité du ou des pétitionnaires aura été déterminée, il conviendra au besoin de désigner un mandataire unique chargé de les représenter auprès de l’administration.

16. – En cas de pluralité de pétitionnaires la désignation d’un mandataire unique chargé de présenter la demande est indispensable afin d’offrir un interlocuteur unique à l’administration. Le formulaire CERFA n°13409*01 de demande de permis de construire est d’ailleurs structuré en ce sens. Mais même dans le cas où la demande est formée au nom d’un pétitionnaire unique qui ne sera alors nul autre que le propriétaire de l’unité foncière, la désignation d’un tiers impartial et qualifié à titre de mandataire s’avèrera opportune afin de sécuriser les participants au projet et de prévenir d’éventuelles difficultés. Ce tiers peut être un notaire ou un architecte chargé de préparer la demande par exemple.

B. – Obligations du ou des pétitionnaires désignés et de leur mandataire.

17. – Après avoir visé le pétitionnaire désigné et son mandataire, la convention s’attachera à préciser les obligations de chacun.

1. – Obligations du ou des pétitionnaires désignés.

18. – Obligation de ne pas révoquer le mandat. – Le mandat sera stipulé irrévocable par la seule volonté du mandant et transmissible à ses héritiers, ayant-droit et ayant-cause [19].
Les conditions de la révocation du mandataire devront être convenues entre les cocontractants. En cas de pluralité de mandants, il pourra être stipulé que le mandat ne sera révoqué qu’à l’unanimité de ceux-ci ou à une majorité qu’ils auront déterminée, bien que cette dernière éventualité soit le plus souvent à rejeter. On conçoit mal en effet que l’un des participants consente à se voir imposer un mandataire choisi par les autres. À défaut de stipulations particulières dans la convention, si les participants possèdent l’unité foncière en indivision, ils pourront révoquer le mandat à la majorité des deux-tiers [20].

19. – En cas de pétitionnaire unique, celui-ci a seul qualité pour révoquer le mandat qu’il aura donné, on pourra toutefois stipuler à sa charge l’obligation de ne pas révoquer ledit mandat sans l’accord préalable de tous les autres cocontractants, ou d’une majorité déterminée d’entre eux.

20. – Quoi qu’il en soit, il convient de bien mesurer la portée et les limites de tels mécanismes contractuels. Bien que la question ne soit pas tranchée avec une parfaite netteté par la jurisprudence, la stipulation d’irrévocabilité du mandat n’est pas autre chose qu’une obligation de ne pas faire, l’obligation contractée par le mandant de ne pas révoquer le mandataire. En cas d’inexécution elle se résout, en principe, en dommages-et-intérêts [21] et non pas par une exécution forcée. Pour renforcer les obligations du mandant il conviendra donc de les sanctionner par une clause pénale.

21. – Précisons ensuite qu’irrévocabilité ne rime pas nécessairement avec exclusivité. En effet, le mandat ne dessaisit pas le mandant, il conviendra donc de stipuler que le mandant s’interdit de donner mandat toute autre personne de déposer une demande de permis de construire sur l’unité foncière, et de sanctionner l’inexécution de cette obligation par une clause pénale.

22. – En tout état de cause, une obligation ne saurait être à durée illimitée car alors elle serait nulle comme contrevenant à la prohibition des engagements perpétuels. Si l’obligation est stipulée à durée indéterminée, son débiteur pourra la résilier à tout moment à condition d’en aviser le créancier dans un délai raisonnable, ce qui ne correspond pas non plus au but recherché. Il faudra donc prendre soin de stipuler une durée au mandat, qui sera déterminée par les cocontractants en fonction des exigences du projet.

23. – Enfin, il sera opportun de prévoir des hypothèses de révocation du mandataire en cas de manquement à ses obligations et la désignation d’un mandataire en second rang chargé de le suppléer.

24. – Obligation de diligence et de coopération. – La convention devra recueillir l’engagement du ou les pétitionnaires de remettre au mandataire tous les documents ou copies de documents nécessaires à l’accomplissement de sa mission et de lui communiquer les informations requises sur la première demande de ce dernier. Au besoin l’on précisera la forme que devra revêtir la demande du mandataire et le délai maximum laissé au mandant pour y satisfaire. On veillera également à dresser la liste des pièces qui seront remises au mandataire dès la signature [22] de la convention.

2. – Obligations du représentant.

25. – L’obligation à la charge du mandataire de former la demande au nom et pour le compte du ou des pétitionnaires sera stipulée dans la convention, et l’objet de cette obligation devra être délimité en indiquant avec autant de précision qu’il est possible, le contenu de la demande et la liste des diverses pièces qui devront y être adjointes, l’administration auprès de laquelle elle devra être déposée, dans quel délai et suivant quelles formes elle devra être faite. On songera à prévoir une sanction en cas de violation de ce délai, qui pourra consister par exemple dans de la révocation du mandataire initial au profit d’un second qui aura été désigné.

26. – De plus, on veillera à stipuler que le mandataire s’oblige à répondre aux demandes d’informations de l’administration à première demande de cette dernière, au besoin en se faisant communiquer les documents ou informations adéquates par le ou les pétitionnaires au nom et pour le compte desquels il agit.

27. – Enfin, il sera opportun de prévoir que le mandataire s’oblige à satisfaire, dans un certain délai, et suivant certaines formes, aux demandes d’informations qui lui sont adressées par les cocontractants.

II. – Droits et obligations des cocontractants.

A. – Droits des cocontractants.

28. – Le titulaire d’un permis de construire bénéficie d’un certain nombre de droits : le droit d’en demander le retrait, le droit d’en demander le transfert, ou encore le droit d’en demander la modification à certaines conditions. Lorsque l’autorisation d’urbanisme est détenue à plusieurs, ses titulaires se doivent d’organiser conventionnellement l’exercice de ces droits, et ce, tant pour en clarifier le régime, lequel comporte certaines zones d’ombre, que pour prévenir les conséquences qui peuvent en résulter pour l’ensemble du projet.

29. – Il convient d’évacuer immédiatement la question du retrait de permis. À supposer même qu’un retrait partiel [23] de permis sur la demande unipersonnelle d’un des co-titulaire soit juridiquement envisageable – ce qui au demeurant paraît douteux ne serait-ce qu’en raison de la solidarité qui existe entre tous pour la réalisation des équipements communs qui auront été prévus par le projet –, une telle éventualité doit être interdite par la convention car elle nuirait gravement à la cohérence du projet, qui, fût-il par hypothèse divisible, n’en constitue pas moins un ensemble. La convention conclue entre les participants au projet stipulera donc que le retrait total ou même partiel du permis de construire valant division ne pourra être demandé que de l’accord unanime de ses cotitulaires.

1. – Le Transfert de permis.

30. – Le transfert de permis de construire est une invention de la pratique administrative, dont le régime a été quelque peu précisé par la jurisprudence. Et si la réforme entrée en vigueur le 1er octobre 2007 a consacré la possibilité de d’obtenir une autorisation d’urbanisme à plusieurs [24] , elle est demeurée quasiment muette sur la question du transfert de permis. Un nouveau formulaire CERFA n° 13412*01 de « demande de transfert de permis en cours de validité » a toutefois été approuvé par arrêté du 11 septembre 2007 [25] .

31. – Le transfert de permis de construire peut être total ou partiel, dans les deux cas, il consiste juridiquement dans la prise par l’autorité administrative d’un arrêté modifiant l’identité du ou des titulaires de l’autorisation figurant sur l’arrêté initial [26]. Avant la réforme entrée en vigueur le 1er octobre 2007, le transfert partiel de permis de construire valant division n’était pas admis compte tenu de l’existence dans les textes de la condition dite de « l’unicité de maître d’ouvrage ». Cette situation pouvait sembler paradoxale compte tenu de ce que le permis de construire valant division a précisément vocation à permettre la division parcellaire avant l’achèvement des constructions. La condition de l’unicité de maître d’ouvrage ayant été emportée par la réforme, le transfert partiel de permis de construire valant division devient désormais possible. Les cocontractants doivent donc s’en soucier dans la mesure où cette technique est susceptible de permettre de distinguer clairement les obligations qui incombent à chacun au titre du permis de construire, mais aussi pour anticiper et, sinon interdire, au moins encadrer l’éventualité de transferts intervenant au profit de tiers au projet.

32. – « L’éclatement » du permis de construire valant division. – L’élément qui déterminera la manière dont le transfert de permis devra être appréhendé par la convention conclue entre les participants au projet est, en dépit de son importance, l’un des aspects du régime du transfert de permis de construire les moins bien élucidés aujourd’hui. Il s’agit de déterminer la portée précise du transfert de permis, qu’il soit total ou partiel.

33. – Il est unanimement admis aujourd’hui [27] qu’en cas de transfert total de l’autorisation, le bénéficiaire du transfert demeure seul responsable des obligations découlant du permis de construire (sous réserve de la solidarité fiscale, V. infra).
Mais qu’en est-il cependant en cas de transfert partiel ? Ici deux thèses contradictoires s’opposent. Suivant la première, qui a plutôt tendance à être celle de l’administration, le transfert partiel de permis de construire serait ce que l’on nomme parfois un « transfert conjoint » [28] en ce sens qu’il adjoindrait au titulaire initial du permis de construire et responsable de son exécution, un second responsable pour le tout, ou suivant une variante, seulement pour la partie du permis transférée [29]. La seconde thèse qui est dite du « transfert divis » [30], est aujourd’hui assez largement défendue par la doctrine : le bénéficiaire d’un transfert partiel deviendrait le seul et unique responsable de l’exécution de la partie transférée du permis, le bénéficiaire initial en étant déchargé.

34. – Naturellement, c’est le plus souvent à ce dernier résultat que souhaiteront parvenir les participants au projet immobilier complexe afin de distinguer nettement les responsabilités. Ils souhaiteront faire en sorte que chacun soit seul responsable de la réalisation de sa tranche de travaux et ne puisse s’ingérer dans la partie des autres. On conseillera en conséquence de recourir à la technique du transfert partiel de permis de construire valant division sans toutefois en garantir le résultat compte tenu des hésitations doctrinales et de l’absence de décision de jurisprudence tranchant nettement la question.

35. – Lorsque le permis aura été demandé et obtenu au nom de l’unique propriétaire de l’unité foncière (V. infra), ce denier procèdera à des transferts partiels au profit des participants au projet. Lorsque le permis aura été demandé et obtenu au nom de l’indivision, les coïndivisaires procèderont à « l’éclatement » du permis au moyen de transferts partiels, chacun se voyant attribuer la partie du permis correspondante à sa tranche de travaux (sur la question des équipements communs V. infra).
Dans les deux cas, rien ne s’oppose, semble-t-il, à ce que la demande de permis de construire valant division et la demande de transferts partiels dudit permis soient déposées concomitamment, d’autant qu’il a été jugé qu’à certaines conditions, le transfert de permis de construire est de droit pour son titulaire. Le tout sous réserve de la position que pourra adopter telle ou telle administration face à cette pratique.

36. – Pour plus de sécurité, la convention identifiera précisément la tranche de travaux assignée à chaque participant et stipulera qu’il est seul responsable de sa construction et de son achèvement. Au besoin, les autres participants lui délégueront irrévocablement leur maîtrise d’ouvrage en ce qui concerne sa tranche de travaux.

37. – Une fois le transfert obtenu il faudra procéder à sa publicité dans les mêmes formes que celle du permis de construire initial.

38. – Les transferts ultérieurs. – Le Conseil d’État a jugé que le transfert de permis de construire est de droit pour son titulaire lorsque ce permis est légal et en cours de validité [31]. Dès lors, la convention se doit d’encadrer les modalités du transfert total ou partiel.
S’agissant du transfert total, il est à exclure qu’il puisse être demandé par un ou même plusieurs des cotitulaires du permis. Il nécessiterait certainement l’accord unanime des cotitulaires.
Concernant le transfert partiel en revanche, la question est plus délicate. Un tel transfert pourra-t-il être décidé au profit d’un tiers au projet par le seul titulaire de la partie du permis concernée ? Partant de la constatation suivant laquelle le permis de construire a une valeur patrimoniale, H. Périnet-Marquet propose d’admettre qu’il puisse être détenu en indivision, et de lui appliquer en conséquence le régime légal de l’indivision tel que fixé par les articles 815 et suivants du code civil. Certes, il est possible d’admettre que le permis de construire fait naître des droits acquis dans le patrimoine de son titulaire, droits susceptibles d’avoir une valeur et donc de faire l’objet d’une indivision. Cependant, pour séduisante qu’elle soit, la proposition nous semble n’aborder le permis de construire que sous son aspect actif en éludant l’angle passif. En effet, le permis de construire ne fait pas que conférer des droits à son titulaire il lui assigne également des obligations. C’est notamment cette considération qui a amenée le Conseil d’État à préciser que le transfert de permis de construire ne pouvait être accordé qu’avec l’accord exprès de son titulaire initial, même dans le cas où ce denier ne serait plus propriétaire du terrain [32] .
Cette solution n’est cependant pas aisée à appliquer en matière de transfert partiel. Si l’on admet que le bénéficiaire d’un transfert partiel est seul responsable de l’exécution des travaux relevant de sa partie, alors ne devrait-on pas admettre qu’il est seul à pouvoir la transférer à son tour ? Ici, l’on rejoindrait la solution préconisée par H. Périnet-Marquet car si la cession des biens indivis requiert en principe l’accord unanime des indivisaires [33] , en revanche, chaque indivisaire peut disposer seul de ses droits dans l’indivision, si ce n’est que ses coïndivisaires disposent d’un droit de préemption [34] lorsque la cession est consentie au profit d’un tiers à l’indivision.
Si, au contraire, l’on considère que le transfert partiel est un « transfert conjoint » qui rend le bénéficiaire du transfert coresponsable de l’exécution du permis avec son titulaire initial, alors le transfert du permis de construire au profit d’un tiers, qu’il soit total ou partiel, nécessiterait dans tous les cas l’accord unanime des cotitulaires.
Il convient de préciser par ailleurs que même si l’on penche pour la thèse du « transfert divis », dans le cas particulier du permis de construire valant division, les cotitulaires sont en tout état de cause coresponsables de la réalisation des équipements communs prévus par leur projet de construction (V. infra). Or, ce simple fait est de nature à plaider en faveur de la nécessité de subordonner le transfert partiel du permis à l’accord de tous.

39. – On le voit, la complexité de cette question doit conduire à l’envisager avec soin dans la convention conclue par les participants au projet immobilier. Diverses formules sont concevables, qui vont de l’interdiction totale à une autorisation moyennant un contrôle préalable renforcé. Il sera ainsi possible de stipuler que les cocontractants s’interdisent de transférer tout ou partie du permis de construire à un tiers – ou même à un autre cocontractant si telle est la volonté des parties –, sans l’accord préalable et unanime des autres participants au projet. Cette obligation devra naturellement être sanctionnée par une clause pénale, voire une clause résolutoire au bénéfice de laquelle les parties pourront toutefois renoncer si elles le souhaitent.

40. – De manière moins restrictive, il sera possible d’autoriser les transferts partiels à une majorité moindre que l’unanimité, ou de limiter le domaine de l’unanimité aux transferts consentis à des tiers au projet en prévoyant une majorité moindre lorsque le transfert est consenti au profit de l’un des cotitulaires du permis, voire même dans ce denier cas n’exiger qu’une simple information préalable des cocontractants.
Mais il peut être inopportun de contraindre un participant à demeurer dans le projet lorsqu’il ne le souhaite plus ou n’en a plus les capacités. C’est pourquoi il est possible de concevoir une formule encore plus souple qui consisterait à conférer aux cocontractants un ersatz de droit de préférence en cas de transfert partiel du permis au profit d’un tiers. Il sera alors stipulé dans la convention qu’au cas où l’un des cotitulaires du permis de construire valant division entendrait transférer le bénéfice de sa partie du permis à un tiers, il s’oblige à en informer préalablement ses cocontractants par lettre recommandée avec avis de réception. Le lendemain de la première présentation de la lettre au domicile ou au domicile élu du cocontractant, commencera à courir un délai de quinze jours (ou autre) durant lequel le cotitulaire du permis de construire s’interdit formellement de transférer sa partie à un tiers, il ne pourra le faire que si à l’expiration du délai convenu, aucun des autres cotitulaires ne lui a pas notifié sa volonté de reprendre à son compte ladite partie du permis par lettre recommandée avec avis de réception. La notification étant réputée accomplie le jour de la première présentation de la lettre au domicile ou au domicile élu de son destinataire. Si plusieurs notifications parviennent le même jour, il conviendra de prévoir un procédé permettant de les départager : vote majoritaire des cocontractants, tirage au sort, choix du titulaire de la partie à transférer, etc.

41. – Enfin, la convention se devra de prévoir des mandats réciproques de présenter la demande au nom de tous les cotitulaires dans les cas où le transfert aura été autorisé.

2. – Les « modificatifs » au permis initial.

42. – Il arrive assez fréquemment dans les projets immobiliers complexes qu’en cours d’exécution le projet subisse des modifications mineures [35] par rapport aux travaux initialement autorisées par le permis de construire. Ces modifications peuvent être dues à des raisons techniques ou à la volonté de donner une nouvelle orientation au projet afin de relancer sa commercialisation lorsque celle-ci rencontre des difficultés. Sous réserve qu’il s’agisse de modifications mineures , il ne sera alors pas nécessaire d’obtenir un nouveau permis de construire mais un simple « modificatif » au permis initial.

43. – Dans le cadre d’un projet réalisé à plusieurs sur le fondement d’un permis de construire valant division, la question se pose de savoir à quelles conditions les participants qui entendraient apporter des modifications à leur propre tranche de travaux pourront demander et obtenir un modificatif au permis de construire initial. Autrement dit, qui a qualité, vis-à-vis de l’administration, pour demander un tel modificatif et comment l’encadrer ? La réponse dépend selon nous de la portée qui sera reconnue à la cotitularité du permis de construire valant division (V. supra).

44. – S’il est admis que chacun des cotitulaires du permis de construire valant division est responsable de la réalisation de l’intégralité des travaux, alors un modificatif ne pourra être demandé que conjointement par tous les titulaires du permis. S’il est admis au contraire que chacun des bénéficiaires d’un transfert partiel du permis demeure seul responsable de la réalisation des travaux sur lesquels porte la partie du permis qui lui a été transférée, alors il est a priori concevable d’admettre que chacun puisse demander seul et obtenir un permis modificatif pour les modifications qui concernent sa tranche de travaux (sur la question des équipements communs toutefois V. infra).

45. – Mais en réalité, même dans ce dernier cas, il n’est pas certain que le bénéficiaire d’un transfert partiel puisse agir seul, et ce pour des raisons qui tiennent essentiellement aux modalités d’application des règles d’urbanisme à un projet comportant une division du sol. L’article R. 123-10-1 [36] du code de l’urbanisme dispose en effet que « dans le cas d’un lotissement ou dans celui de la construction, sur un même terrain, de plusieurs bâtiments dont le terrain d’assiette doit faire l’objet d’une division en propriété ou en jouissance, les règles édictées par le plan local d’urbanisme sont appréciées au regard de l’ensemble du projet, sauf si le règlement de ce plan s’y oppose. » Il en résulte que sauf disposition contraire du règlement du plan local d’urbanisme, le respect des règles d’urbanisme est apprécié par rapport à l’ensemble de l’unité foncière servant d’assiette au projet de construction, abstraction faite des détachements à intervenir. Dès lors, on comprend bien que la modification d’une tranche des constructions est susceptible de faire rejaillir des conséquences d’urbanisme sur l’ensemble du projet (en ce qui concerne l’application du coefficient d’occupation des sols, de la règle de superficie minimale lorsqu’elle existe, des règles d’implantation, de la réalisation d’emplacements de stationnement, etc.)

46. – Quelle que soit en définitive la solution qui doit l’emporter, l’on s’attachera dans la convention conclue entre les cotitulaires du permis, à la conforter ou au contraire à l’assouplir suivant la volonté de ces deniers.
Dans tous les cas, il conviendra d’organiser au minimum une information préalable de tous les cotitulaires par celui qui entend demander un modificatif. Il conviendra de fixer le contenu et la forme que devra revêtir cette information, l’on pourra prévoir qu’elle devra être faite par lettre recommandée avec avis de réception, ou si l’on souhaite en réduire le coût, par lettre simple, remise contre émargement, télécopie, courriel, etc. L’information fera courir un délai de réponse dont il reviendra aux cocontractants de fixer la durée. S’il a été prévu que l’information devra être faite par lettre recommandée, il pourrait être opportun de stipuler que le délai commencera à courir à l’égard du destinataire de l’information, le jour ou le lendemain de la première présentation de lettre à son domicile ou à son domicile élu.

Il faudra également se préoccuper des conséquences du défaut de réponse. L’on pourra prévoir à cet égard que le silence gardé à l’expiration du délai qui aura été fixé vaudra approbation du projet de modification ou au contraire refus de ce dernier. Naturellement, il conviendra de déterminer la forme que devra revêtir la réponse. Mais ici, il semblerait hasardeux de stipuler qu’elle pourra être faite par lettre simple, du moins compte tenu des conséquences que l’on fera produire à cette réponse. La portée de la réponse dépendra de point de savoir si les cocontractants entendent se laisser une plus ou moins grande marge de manœuvre en ce qui a trait à la possibilité de demander des modificatifs au permis initial. Si les cocontractants souhaitent exercer un contrôle total sur les modificatifs, ils stipuleront que chacun s’interdit de demander un permis modificatif au permis initialement obtenu, sans l’accord unanime des autres.

47. – Si les participants entendent exercer leur contrôle sans toutefois s’entraver par des lourdeurs excessives, des formules plus souples sont concevables. On pourra par exemple prévoir des règles de majorité ou autoriser certaines modifications moyennant une simple information préalable et soumettre les autres modifications, spécialement celles qui pourraient avoir des incidences d’urbanisme sur l’ensemble du projet, à l’accord des cocontractants.
Comme nous l’avons souligné, il se pourrait fort que, vis-à-vis de l’administration, l’accord de tous soit requis pour demander un permis modificatif. C’est pourquoi pour parer à cette éventualité, il conviendra de stipuler que l’autorisation donnée par les cocontractants à l’un d’entre eux, vaudra mandat de présenter la demande en leur nom à tous. Et s’il a été stipulé que certains modificatifs ne donneront lieu qu’à une simple information préalable, la convention devra prévoir un tel mandat.
Bien évidemment, l’inexécution des obligations de ne pas faire qui auront été mises à la charge des cocontractants devra être sanctionnée par une clause pénale.

48. – La situation se présente tout à fait différemment lorsque le plan local d’urbanisme prévoit, comme l’y autorise l’article R. 123-10-1 précité, que les prescriptions qu’il édicte doivent s’appliquer à chaque parcelle à détacher prise individuellement. En pareil cas, rien ne s’opposerait plus à ce que chacun des participants au projet soit libre de demander des modificatifs de sa seule initiative pour ce qui a trait à sa tranche de travaux. On pourra tout au plus prévoir une simple information préalable par lettre simple, et il conviendra que les cocontractants se donnent mandat réciproque dans la convention pour le cas où la demande devrait être faite au nom de tous les titulaires du permis de construire valant division, point qui comme nous l’avons expliqué, n’a pas encore été tranché.

B. – Obligations

1. – Contribution aux taxes et participations d’urbanisme.

49. – Nœud gordien du transfert partiel de permis de construire valant division, la contribution des cotitulaires aux taxes et participations d’urbanisme n’est pas explicitée par les textes. A la contrée du droit de l’urbanisme et du droit fiscal, il appartiendra au notaire de rédiger des clauses permettant de régler la solidarité de droit, cette fois-ci, naissant automatiquement du transfert partiel de permis de construire.
Partons de la base. On sait que le bénéficiaire du transfert devient le débiteur principal des taxes et redevances [37] , ce qui est logique. On sait ensuite qu’en cas de transfert à une personne autre que le titulaire initial, avant le paiement de l’impôt, celui-ci devient le bénéficiaire de l’autorisation selon les dispositions fiscales et par conséquent, les titres de perception doivent être émis en son nom [38] . Si le titre de recettes a été émis (bordereau et avis d’imposition) au nom du titulaire initial, un avis de transfert valant titre de recettes doit être émis.

50. – Une fois compris cela, il faut ensuite envisager l’hypothèse d’une cotitularité par suite du transfert partiel de permis de construire. Les choses se compliquent. Nous l’avons dit, le transfert partiel de permis de construire valant division fait naître une solidarité passive de fait, ou par un partenariat de fait. Le code général des impôts quant lui pose clairement une solidarité de droit entre le titulaire initial et le titulaire successif du permis de construire. En effet, l’article 1929 4° b) du CGI précise que « Sont tenus solidairement au paiement de la taxe locale d’équipement : b) Les titulaires successifs de l’autorisation de construire ». Le titulaire initial en reste solidairement tenu, et il ne faut pas faire d’avis de dégrèvement à son nom. Ce que la jurisprudence a interprété comme signifiant que ce transfert a pour seule conséquence de rendre le bénéficiaire de ce transfert solidairement responsable en tant que nouveau titulaire de cette autorisation à raison des bâtiments concernés [39] et que le trésorier principal ne peut pas émettre à son encontre un avis d’imposition correspondant à cette taxe mais est « seulement en droit de mettre en cause sa responsabilité solidaire pour le paiement de ladite taxe » [40] . La jurisprudence fait donc une distinction entre avis d’imposition et responsabilité solidaire : après transfert du permis, le nouveau titulaire du permis ne peut être mis en cause qu’au titre de sa responsabilité solidaire. Le transfert d’une autorisation de construire ne transfère donc pas corrélativement la taxe locale d’équipement qui y est attachée et ne libère pas de sa dette le bénéficiaire initial à l’origine du transfert. Les dispositions fiscales ne font pas l’objet du même assouplissement que les dispositions d’urbanisme, car en matière de taxes il n’y a pas de transfert partiel possible.

51. – L’arrêt Ascher [41] peut servir de base de réflexion. Le bénéficiaire du permis de construire deux maisons et un immeuble de quatre studios n’avait pas pu obtenir son transfert. Il avait néanmoins vendu après avoir divisé le terrain en six lots cédés à six acquéreurs différents qui avaient mis en œuvre le permis chacun pour ce qui le concernait. Donc, une vente a été faite sans transfert. Le bénéficiaire initial entendait donc se prévaloir de l’article 1723 Quinquies qui précise que « le redevable de la taxe peut en obtenir la décharge (..) s’il justifie qu’il n’a pas été en mesure de donner suite à l’autorisation de construire ». N’ayant pas lui-même construit, il ne devrait pas, selon lui, la taxe locale d’équipement, et ce serait aux constructeurs de la payer, car l’article 1723 Quater précise qu’ « en cas de construction sans autorisation [..] le recouvrement de la taxe ou du complément de taxe [..] est immédiatement poursuivi contre le constructeur ». Seulement, le Palais Royal ne l’entendit pas ainsi et approuva la Cour Administrative d’Appel de Paris qui avait jugé que « la circonstance que les constructions autorisées par le permis de construire […] ont été réalisées par les acquéreurs des lots en lesquels il avait divisé le terrain d’assiette n’était pas de nature, en l’absence d’un transfert du permis aux noms de ceux-ci, à lui retirer la qualité de redevable des taxes litigieuses ». On comprend donc que la taxe ne naît pas de la construction mais de l’autorisation d’urbanisme et d’elle seule. Du fait l’indivisibilité de cette dernière donc, chacun des cotitulaires, après transfert, peut être considéré comme bénéficiaire. En situation de cotitularité, l’administration, par le biais des formulaires, fait peser sur les bénéficiaires de l’autorisation une responsabilité solidaire pour le paiement des taxes. Il serait en effet difficile pour l’administration de diviser les taxes et participations entre les différents bénéficiaires de l’autorisation, de sa propre initiative.

52. – On le voit, le droit administratif et le droit fiscal sont lacunaires sur le cas de la cotitularité suite à un transfert partiel de permis de construire. En réalité, comme en toutes matières, ce qui importe à l’administration est d’être payée. Ce qui importe aux cotitulaires par contre, individuellement, est de ne pas tout payer. Il reviendra alors conventionnellement, lors des transferts partiels de permis, de prévoir des solutions. On peut imaginer que le bénéficiaire initial reste tenu envers l’administration du paiement des taxes, en tant que mandataire des cotitulaires du permis conjoint, quitte à se retourner contre eux par la suite. Mais, cette situation paraît peu envisageable. On pourrait imaginer un mandataire commun à tous les cotitulaires, autre que le bénéficiaire initial mais qui serait l’un des cotitulaires, quitte à se retourner contre les autres cotitulaires du permis. Mais, quoiqu’il en soit, la convention est inopposable à l’administration. Le mieux, à notre sens, est de prévoir conventionnellement les délais et les modalités de paiement. En effet, l’administration demandera à l’un quelconque des cotitulaires le paiement des taxes. Il s’agira de garantir le cotitulaire-payeur contre le paiement par les autres cotitulaires de la part de taxe afférente à leur part dans le permis.
Ces difficultés naissant de la cotitularité se retrouvent au niveau de la réalisation des voies, réseaux et espaces communs.

2. – Réalisation des voies, espaces et équipements communs.

53. – La plupart des projets immobiliers dits complexes, qui visent à édifier des ensembles immobiliers aux constructions plus ou moins hétérogènes, comprennent des voies, des espaces (aires de jeux, espaces verts, etc.), voire des équipements communs à toutes, ou seulement à certaines des constructions.

54. – Lorsque le projet est réalisé par tranches divises dans le cadre d’un permis de construire valant division, la question qui ne manque pas de se poser est celle de savoir à qui incombera la responsabilité de réaliser ces voies, espaces et équipements communs.

55. – Une réponse ministérielle du 12 août 2008 [42] est venue préciser que les co-bénéficiaires d’un permis de construire valant division, que ceux-ci l’aient obtenu sous le statut de la cotitularité ou aient bénéficié de transferts partiels, sont « solidairement responsables de la réalisation des équipements ».

56. – En conséquence, les participants au projet immobilier se doivent, dans le cadre de leur convention, de se répartir la charge de la réalisation des installations communes et prévoir des garanties suffisantes pour s’assurer de leur conformité et de leur parfait achèvement.

57. – Signalons par ailleurs que l’article R. 431-24 du code de l’urbanisme prévoit que la demande de permis de construire valant division doit notamment comporter « le projet de constitution d’une association syndicale des acquéreurs à laquelle seront dévolus la propriété, la gestion et l’entretien de ces voies et espaces communs à moins que l’ensemble soit soumis au statut de la copropriété ou que le demandeur justifie de la conclusion avec la commune ou l’établissement public de coopération intercommunale compétent d’une convention prévoyant le transfert dans leur domaine de la totalité des voies et espaces communs une fois les travaux achevés. »

58. – Le statut de la copropriété est rarement retenu pour régir les ensembles immobiliers complexes lorsque ceux-ci se composent de bâtiments aux destinations hétérogènes (logement social, habitation, immeubles de bureaux, etc.) La plupart du temps les participants au projet immobilier opteront pour la formule plus souple de la constitution d’une association syndicale régie par l’ordonnance n° 2004-632 du 1er juillet 2004 « relative aux associations syndicales de propriétaires ». Il leur reviendra alors d’en faire établir les statuts, bien qu’au stade de la demande de permis de construire valant division, un simple engagement sur papier libre de constituer une association syndicale suffise, comme l’indique la notice explicative pour les demandes d’autorisations d’urbanisme (CERFA n° 51190*02, PC33, p. 18).

59. – Répartition de la charge des travaux. – Les cocontractants participants au projet peuvent d’abord choisir de se répartir la charge de réaliser les travaux en prévoyant qu’il incombera à tel participant de réaliser tel équipement, etc. Cette formule paraît toutefois plus complexe à organiser . En pareil cas, il conviendra de définir la part des travaux incombant à chacun avec précision. Ou bien, ils peuvent préférer déléguer leur maîtrise d’ouvrage à l’un d’entre eux qu’ils chargeront de la réalisation de l’ensemble des équipements communs, ou bien encore, sous-traiter cette tâche à un tiers entrepreneur qui agira sous la maîtrise d’ouvrage de celui des participants qui aura été délégué par les autres, ou sous la maîtrise d’ouvrage conjointe de tous les participants au projet. Naturellement, une telle convention n’est pas opposable à l’administration, chaque co-titulaire du permis de construire demeurera responsable vis-à-vis d’elle de l’exécution conforme de la totalité des équipements. C’est pourquoi il convient d’organiser [43] conventionnellement des garanties destinées à assurer la réalisation des équipements conformément au permis de construire, et leur achèvement dans un délai qui tienne compte à la fois de la durée de validité du permis de construire et de la date de délivrance convenue par les participants dans le cadre des contrats de commercialisation qu’ils ont conclus avec les acquéreurs.

60. – Garantie d’achèvement et de conformité des travaux. – La garantie d’achèvement des travaux, en général, résulte des contrats conclus par les participants au projet immobilier dans le cadre de la commercialisation des constructions (garanties d’achèvement de la vente en l’état futur d’achèvement dans le secteur protégé ou garanties conventionnelles dans le secteur libre). Il conviendra toutefois de renforcer ces garanties dans l’intérêt des participants au projet, particulièrement lorsqu’elles prennent la forme de garanties intrinsèques.

61. – La garantie d’achèvement prendra la forme d’un cautionnement bancaire fourni par le maître d’ouvrage délégué ou par chacun des maîtres d’ouvrage lorsqu’ils agissent conjointement. Elle devra couvrir le coût d’achèvement des équipements et de leur mise en conformité au cas où les travaux n’auraient pas respecté le permis de construire. Il conviendra également de veiller à y intégrer l’éventuel coût de démolition des ouvrages non-conformes.

62. – Le respect des délais impartis pour l’achèvement des équipements communs devra être garanti au moyen d’une clause pénale prévoyant le cas échéant des pénalités par jour de retard par rapport à la date convenue.

63. – Modificatifs au permis initial [44] . – Il peut arriver qu’en cours de réalisation le projet subisse des modifications mineures. Il convient d’anticiper cette éventualité en prévoyant que de telles modifications devront être approuvées à l’unanimité des participants ou plus rarement, à une majorité qu’il leur appartient de déterminer.

64. – Récolement des travaux. – Les cocontractants devront convenir des modalités de récolement des travaux une fois ceux-ci achevés, afin de s’assurer de leur parfait achèvement et de leur conformité aux prescriptions du permis de construire éventuellement modifié.

III. – L’achèvement des travaux.

A l’achèvement des travaux, il faut pouvoir justifier avoir rempli ses obligations au regard du contrôle de la conformité. A l’administration de décider ensuite, si les constructions sont irrégulières.

A. – De la conformité partielle

65. – Depuis la réforme des autorisations d’urbanisme, le titulaire du permis de construire adresse au Maire de la commune une Déclaration d’achèvement accompagnée d’une attestation de la conformité des travaux à autorisation. (L462-1, et les articles R 462-1 à -4 du code de l’urbanisme) C’est la déclaration d’achèvement et de conformité des travaux. La question est d’abord de savoir qui peut attester de la conformité puisque le permis initial unique a été éclaté entre divers cotitulaires. Chacun des cotitulaires doit-il être en conformité par rapport au projet global ou par rapport à la partie qui le concerne ?

66. – Pour P. Soler-Couteaux [45] , aucun argument ne pourrait s’opposer à ce que chacun des bénéficiaires du transfert fasse une déclaration de conformité pour la partie qui le concerne. En effet, l’article R. 462-2 du code de l’urbanisme n’est pas contre cette idée de conformité partielle « La déclaration précise si l’achèvement concerne la totalité ou une tranche des travaux ». P. Soler-Couteaux ajoute d’ailleurs que le formulaire de déclaration attestant l’achèvement et la conformité des travaux comporte d’ailleurs expressément en case 4 l’indication : « Pour la totalité des travaux ; pour une tranche des travaux. Veuillez préciser quels sont les aménagements ou constructions achevés ». L’administration ne délivre pas de certificat de conformité au constructeur, mais peut délivrer à celui-ci une attestation informant qu’aucune contestation sur la conformité n’a été faite. Donc, elle délivre, sous quinzaine sous simple requête, une attestation de non contestation de la conformité. La cotitularité donnera lieu à des difficultés en cas d’irrégularité de la construction.

B. – Du problème de l’irrégularité des constructions.

67. – A défaut de conformité, si l’administration la conteste, elle devra mettre en demeure l’ensemble des cotitulaires de déposer un dossier modificatif ou de mettre les travaux en conformité avec l’autorisation accordée. (Article L462-6 C.urb). D’une manière générale, on ne peut aboutir en cas de transferts partiels du permis de construire valant division à une situation qui doit être au moins égale à celle à laquelle on aurait abouti si le permis de construire n’avait pas été éclaté. Comme le précise P. Soler-Couteaux, on ne saurait obtenir plus de droits que ceux que l’autorisation d’urbanisme initiale aurait pu conférer. On est donc dans une situation de conformité provisoire, puisque l’irrégularité d’une seule parcelle peut gêner la conformité complète de l’ensemble du terrain d’assiette ayant fait l’objet d’une autorisation d’urbanisme. Ainsi, lorsque l’opération autorisée par le permis initial sur le terrain d’assiette ne sera pas menée à son terme, la conformité provisoire devrait être au moins confirmée dans le nouvel aspect du projet, le cas échéant, après la délivrance d’un permis modificatif rectifiant le terrain d’assiette du projet.

On peut envisager un contentieux contractuel portant sur la modification du programme opposant les acquéreurs au titulaire initial de l’autorisation, dans le cas où le bénéficiaire du transfert partiel de l’autorisation initiale ne réalise pas sur la partie transférée une opération conforme au projet initial ou s’il cède celle-ci à un tiers pour y réaliser un projet immobilier modifiant en substance celui qui a fait l’objet du permis initial.

Il faut donc bien baliser la convention, notamment sur le plan de la responsabilité pénale lorsque les non conformités ne sont pas régularisables, quand bien même le principe de personnalité des peines devrait s’appliquer et les cotitulaires ne devraient pas être considérés comme coauteurs. La convention devra donc prévoir les responsabilités de chacun dans la réalisation des travaux, et prévoir comment sera traité ce partenariat en cas de mesure de restitution. Lorsque les non-conformités sont régularisables, il conviendra de prévoir que la régularisation chaque cotitulaire pour la partie qui lui incombe, sans que les autres cotitulaires ne soient mis à contribution.

En conclusion, du transfert partiel et de la cotitularité du permis de construire valant division vont naître des problèmes liés à une solidarité de fait entre les cotitulaires. L’organisation conventionnelle de cette situation devient alors plus que primordiale. Il faudra de manière casuistique poser les avantages, les inconvénients et les risques et confectionner une clause dans l’acte qui soit de nature à préserver les droits et assurer l’exécution des obligations de chacun dans le cadre du partenariat de fait né du transfert partiel de permis de construire valant division.
De surcroît, l’une des limites essentielles du permis de construire est le cas des travaux futurs. En effet, alors que lors de la demande de permis valant division l’administration doit, sauf disposition contraire du PLU, appliquer la règle d’urbanisme à l’ensemble de l’unité foncière, abstraction faite des division à intervenir, après l’achèvement des travaux, il semble bien qu’elle appréciera la règle d’urbanisme en cas de demande ultérieure de permis, par rapport à la seule parcelle détachée [46] . Or, il est fort probable que les travaux soient alors jugés non conformes à la règle d’urbanisme. La seule solution semble d’inclure dans le contrat les deux clauses suivantes : premièrement, stipuler l’engagement de déposer un permis d’ensemble sur toutes les parcelles [47] afin que la règle d’urbanisme soit appréciée par rapport à l’ensemble, et deuxièmement, stipuler un engagement de faire accepter cet engagement de dépôt par les acquéreurs des immeubles. Voici donc toute une kyrielle de difficultés pratiques auxquelles palliera, à n’en point douter, l’ingénierie notariale.

Par Réda Bey et Yoann Delavalle,
Etudiants en Master 2 Professionnel de Droit Notarial à l’Université Panthéon-Assas (Paris II).

Cet article a été publié dans le Journal du Village des Notaires n°12.


Notes

[1S.Pérignon, « Permis de construire valant division et pluralité de maîtres d’ouvrage » : Defrénois, 30 oct. 2008, n° 18, p. 2049.

[2Article R. 421-37 du code de l’urbanisme : « En cas de division du terrain, l’arrêté portant délivrance du permis de construire tient lieu de l’autorisation prévue par la réglementation sur les lotissements ».

[3« Lorsque la demande de permis de construire porte sur la construction, sur un même terrain, par une seule personne physique ou morale, de plusieurs bâtiments dont le terrain d’assiette doit faire l’objet d’une division en propriété ou en jouissance, le dossier présenté à l’appui de la demande est complété par les documents énumérés à l’article R. 315-5 (a) et, le cas échéant, à l’article R. 315-6 ».

[4H. Périnet-Marquet, « Lotissements, divisions de l’immeuble et opérations complexes après la réforme de 2007 » : RD Imm. 2007, p. 205.

[5Le recours au permis de construire valant division pour la construction de maisons individuelles risquerait d’être regardé comme un contournement de la règlementation du lotissement, d’autant que de telles constructions sont expressément exclues du domaine de la division primaire (V. en ce sens, V. J.-P. Mas et L. Calmels, La division contrôlée du foncier, rapport de la première commission in 103e Congrès des notaires de France, Division de l’immeuble : ACNF 2007, p. 194 à 198).

[6CE, 24 juill. 1987, Rayrole : Dr. adm. 1987, comm. 490 ; JCP N 1988, II, p. 38, obs. B. Stemmer.

[7P. Soler-Couteaux, Le permis de construire d’opérations complexes : RD imm. 2003, p. 130 et131.

[8Une solidarité passive, de droit entre les copétitionnaires n’étant pas a priori envisageable. La pluralité de notification à tous les bénéficiaires du permis doit être la règle en cas de recours contentieux, en raison du silence de l’article 600-1 C.urb, qui vise « le titulaire de l’autorisation ». En ce sens, H.Périnet-Marquet, précité.

[9La première commission du 103e Congrès des notaires de France a cependant émis le souhait que la production d’une convention conclues entre les codemandeurs soit rendue obligatoire lors de la demande permis : compte rendu des travaux de la commission, p 81.

[10Le 103ème congrès des notaires appelle de ses vœux que cette solidarité conventionnelle soit rendue obligatoire, dans toute demande de permis de construire déposée par plusieurs maîtres d’ouvrage, et que les copétitionnaires solidaires désignent un mandataire commun.

[11Nous ferrons abstraction dans cette étude de la possibilité de demander une autorisation d’urbanisme unique portant sur plusieurs unités foncières contigües, possibilité qui au demeurant ne semble pas exister dans le cas d’un permis de construire valant division (Pour une étude de la question, V. P.-E. Durand, Le permis de construire conjoint : RD imm. 2008, p. 433).

[12CE, 4 juin 1997, Ville de Montpellier – Notons qu’au cas où il ne s’agirait pas du propriétaire, l’accord du bénéficiaire initial du permis de construire valant division serait également requis (V. en ce sens, CE, 20 oct. 2004, SCI Logana : JCP G 2004, IV, 3379 ; JCP A 2004, 1794 ; Defrénois 2005, p. 866, note P.-C. Niel ; RD imm. 2005, p. 143 ; RFD adm. 2004, p. 1240 ; Mon. TP 10 déc. 2004, p. 83 et 352 ; JCP A 2004, 1810, note ; Dr. adm. 2004, comm. 181 ; BJDU 4/2004, p. 299 s. concl. J.-H. Stahl ; Constr.-urb. 2004, comm. 239, Ph. Benoît-Cattin ; Collectivités-Intercommunalité 2004, comm. 251).

[13Sur la question, V. S. Pérignon, Permis de construire valant division : JCl. Construction-Urbanisme, fasc. 27-50, n°26 à 28.

[14Articles R. 431-5 et R. 423-1 du code de l’urbanisme : outre une autorisation ad hoc du propriétaire du terrain, le titre habilitant à construire peut également résulter d’un compromis de vente (V. par exemple, CE, 30 mars 2001, n° 206181, Cne Chatillon-sur-Chalaronne : Constr.-urb. 2001, comm. 160 ; RFD adm. 2001, p. 269) ou d’une promesse unilatérale de vente (CE, 24 avr. 1974, min. aménag. territ., équip., log. et tourisme c/ Cts Fourel : Rec. CE 1974, p. 252 ; JCP G 1974, II, 17765, obs. Liet-Veaux. – CE, 8 mars 2002, n° 226631, SCI Télémark : BJDU 2002, n° 2, p. 121, concl. S. Austy. – CE, 17 mai 2006, Cne Hagueneau et a. : JCP A 2006, act. 473).

[15Cette solution posée par le Conseil d’État (CE, 20 mai 1994, CIL de Champvert, req. n° 106555) soulève un délicat paradoxe dans le cas du permis de construire valant division : à supposer que le propriétaire de l’unité foncière autorise initialement les co-titulaires du permis à construire sur l’ensemble du terrain, lorsque la division interviendra, par hypothèse avant l’achèvement des travaux, chacun des co-titulaires se retrouvera dépourvu de titre à construire sur les parcelles du terrain qui ne lui auront pas été transférées. Selon nous, la solution à ce problème dépend essentiellement de la portée du transfert partiel de permis de construire valant division (sur cette question, V. infra).

[16Dans ce cas une difficulté est susceptible de se présenter, car compte tenu de ce que nous avons montré (V. supra ), le titre habilitant à construire doit couvrir l’ensemble du terrain d’assiette du permis, or, dans le cas qui nous occupe, les avant-contrats ne porteront respectivement que sur chacune des parcelles à détacher. Pour contourner cette difficulté les avant-contrats peuvent porter sur des tantièmes indivis de l’unité foncière, et il appartiendra ensuite à leurs bénéficiaires de procéder au partage, lequel matérialisera la division parcellaire.

[17Article R. 423-1, b) du code de l’urbanisme.

[18Article L. 442-1 du code de l’urbanisme.

[19Une telle clause est de style dans les mandats irrévocables, mais il convient de bien mesurer que s’il est possible d’imposer le respect du mandat irrévocable à ses héritiers et ayant-cause universels ou à titre universels car la règle prévue à l’article 2003 du code civil selon laquelle le mandat prend fin par la mort n’est que supplétive, la règle de principe étant la transmissibilité des obligations à cause de mort (article 1122 du code civil), il n’est en revanche pas possible de l’imposer aux ayants-cause particuliers sans leur accord. Ainsi, en cas de cession de parcelle après division, de droits indivis ou d’avant-contrat avant la division, le mandat ne s’imposera pas à l’acquéreur si celui ne l’a pas accepté expressément. Pour se prémunir contre cet inconvénient il sera possible de stipuler une promesse de porte-fort au cas de cession de ses droits par l’un des participants.

[20Article 815-3, 2° du code civil

[21Article 1142 du code civil.

[22Il est fortement conseillé de faire intervenir le mandataire afin qu’il accepte le mandat lors de la signature de la convention.

[23Le retrait partiel peut parfois se révéler fort utile en cas d’abandon d’une tranche de travaux, c’est pourquoi il semble peu opportun de l’interdire complètement, mais il convient en revanche d’affirmer la règle de l’unanimité car une telle décision concerne tous les participants au projet immobilier complexe.

[24H. Périnet-Marquet, « Les autorisations de construire ou d’aménager délivrées à plusieurs personnes, première approche » : Constr.-urb. 2008, étude n°6.

[25Arrêté du 11 septembre 2007 « relatif au certificat d’urbanisme, au permis de construire et aux autorisations d’urbanisme et modifiant le code de l’urbanisme », article 1 : JORF n°212 du 13 septembre 2007, p. 15169, n° 9.

[26CE, 24 févr. 1992, Sté Cogedim Île-de-France : RD publ. 1993, p. 1154.

[27À une époque l’administration prétendait que le bénéficiaire du transfert devenait coresponsable avec le titulaire initial (V. par exemple, B. Stemmer, De la cession privée et du transfert administratif du permis de construire : JCP N 1993, prat., p. 66).

[28103e Congrès des notaires de France à Lyon, Division de l’immeuble, 2007, n°1099, p.75.

[29S. Pérignon défend une position inverse selon laquelle le bénéficiaire de transfert partiel serait seul responsable pour la partie du permis transférée, mais coresponsable pour la partie qui n’aurait pas fait l’objet d’un transfert (S. Pérignon, Permis de construire valant division : JCl. Construction-Urbanisme, fasc. 27-50, n°49)

[30103e Congrès des notaires de France à Lyon, Division de l’immeuble, 2007, n°1099, p.75.

[31CE, 27 oct. 2006, Sté Lidl, n°278226 : BPIM 1/07, inf. 17.

[32CE, 20 oct. 2004, SCI Logana : JCP G 2004, IV, 3379 ; JCP A 2004, 1794 ; Defrénois 2005, p. 866, note P.-C. Niel ; RD imm. 2005, p. 143 ; RFD adm. 2004, p. 1240 ; Mon. TP 10 déc. 2004, p. 83 et 352 ; JCP A 2004, 1810, note ; Dr. adm. 2004, comm. 181 ; BJDU 4/2004, p. 299 s. concl. J.-H. Stahl ; Constr.-urb. 2004, comm. 239, Ph. Benoît-Cattin ; Collectivités-Intercommunalité 2004, comm. 251).

[33Article 815-3 du code civil.

[34Article 815-14 du code civil.

[35Sur la distinction entre modifications ne nécessitant d’un permis modificatif et celles nécessitant un nouveau permis. V. CE, 21 déc. 2001, « SCI Le Complexe » : BJDU 1/2002, p. 29 et s.

[36Bien qu’elle ne précise pas expressément que la division du terrain d’assiette doive intervenir avant l’achèvement des constructions, cette disposition ne distinguant pas, elle est certainement applicable au permis de construire valant division (en se sens V. S. Pérignon, Permis de construire valant division : JCl. Construction-Urbanisme, fasc. 27-50, n°38).

[37CE, 10 déc. 2004, « Résidence du Hameau » n°249009.

[38CE, 15 juill. 2004, « Ministère de l’équipement, du transport et du logement c/ SNC Norminter ».

[39CAA Marseille, 23 oct. 2000, Colaone.

[40CAA Douai, 9 nov. 1999, SNC Norminter, n° 96-01524.

[41CE 5 avril 2004, M. Ascher

[42Rép. min., n° 16282, JOAN Q 12 août 2008. 6953.

[43On peut se demander si des conformités partielles seraient envisageables dans ce cas, où si les équipements communs seront regardés comme un tout insusceptible de faire l’objet de conformités partielles. À suivre les textes rien ne semble s’opposer à des conformités partielles concernant les équipements communs, sous réserve de la position qu’adoptera l’administration et des pratiques locales.

[44Il peut être opportun de prévoir la demande d’un certificat d’urbanisme tous les dix-huit mois afin de se prémunir contre les modifications des dispositions d’urbanisme.

[45P. SOLER-COUTEAUX, « La possibilité de demander une autorisation d’urbanisme à plusieurs », Revue de Droit immobilier 2009 p.23.

[46En ce sens, nous rejoignons S.Pérignon.

[47Puisqu’un arrêt CE 28 Juillet 1999 SA d’HLM Le nouveau logis centre limousin a admis la légalité du dépôt par 2 propriétaires d’unités foncières contigües d’un permis joint.

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