Clause de conciliation préalable obligatoire : nécessité de l’information des parties. Par Brigitte Charles.

Il n’est pas rare que les notaires insèrent dans leurs actes une clause de conciliation préalable obligatoire devant le Président de la Chambre des Notaires de leur département.

Cette clause peut porter sur tous les litiges entre les parties à l’acte, même si le notaire n’est pas personnellement mis en cause.

Depuis un arrêt de la chambre mixte de la Cour de cassation du 14 février 2003 [1], il est admis que le non respect d’une telle clause constitue une fin de non recevoir qui s’impose au juge lorsqu’elle est soulevée par une partie ; elle peut être invoquée en tout état de cause [2] et sans qu’il soit besoin de démontrer un grief, sauf possibilité pour le juge – peu usitée au demeurant – de condamner celui qui se serait abstenu de la soulever plus tôt à des dommages et intérêts qui pourraient alors se compenser avec la réparation qu’il ne serait plus possible d’obtenir.

Il semble admis qu’en cas d’urgence, la saisine directe du juge des référés [3] reste possible ; il devrait en être de même dans toutes les procédures d’urgence (assignation au fond sur autorisation de jour fixe, par exemple).

La régularisation, en cours d’instance prématurément engagée, a été également admise, la juridiction saisie pouvant alors surseoir à statuer  [4].

Certaines décisions, appuyées par une partie de la doctrine, estiment qu’il doit être possible de renoncer d’un commun accord au jeu de la clause [5].

Enfin, la mise en œuvre du préalable de conciliation suspend le cours de la prescription [6]. Encore faut-il qu’elle ne soit pas acquise à ce moment là !

La partie qui aurait engagé et poursuivi une procédure sans avoir procédé à la tentative de conciliation et qui, s’apercevant tardivement de son erreur, tenterait de régulariser celle-ci, pourrait donc se voir opposer la prescription…

C’est dire combien les conséquences qui s’attachent au jeu de la clause peuvent être graves pour les parties.

Certaines juridictions du fond ont accueilli avec faveur la fin de non recevoir tirée du non respect de cette étape de conciliation préalable, au visa notamment de l’article 1134 du code civil [7].

Toutefois en pratique, lors de la survenance d’un litige trouvant sa cause dans l’acte authentique, les parties se révèlent souvent surprises par la présence dans l’acte de la clause, mais surtout par sa portée, ses conséquences.

Or, pour qu’une telle clause produise effet, il faut qu’elle corresponde à l’accord effectif des parties.
Il se peut en effet que les parties à un acte se soient mises d’accord entre elles pour inclure dans leur convention une clause de conciliation préalable devant le Président de la Chambre des Notaires, mais souvent, c’est le notaire qui l’insère, de sa propre initiative, dans son acte.

Or il lui appartient impérativement de remplir à l’égard des parties à l’acte son devoir d’information aussi complètement que possible ; il devra notamment appeler leur attention sur la portée de la clause, sur ses conséquences au regard de l’accès au juge - qui constitue pour elles un droit fondamental - sur les effets de son non respect, sur les risques encourus au regard de l’acquisition d’une prescription, etc., …

Il est sur ce point constant que la charge de la preuve du conseil donné pèse sur le notaire, particulièrement à l’égard de parties non professionnelles, peu au fait des subtilités de la procédure civile.

Or ce n’est qu’une fois parfaitement éclairées sur les mécanismes d‘application de cette clause, que les parties pourront – ou non - y consentir.

A défaut pour le notaire, d’établir la réalité et l’étendue de l’information donnée, la clause ne saurait produire effet ou à tout le moins être opposée à celui qui la dénie.

A ce titre, il convient de signaler un arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 23 mai 2012 [8] qui a approuvé une cour d’appel pour avoir écarté la fin de non recevoir tirée du non respect de la clause au motif que les parties n’avaient pas entendu faire de l’inobservation de cette clause une fin de non recevoir.

Il est bon de rappeler que la clause de conciliation est stipulée dans l’intérêt des parties, en tentant de leur éviter les désagréments d’une procédure judiciaire, mais non pour fermer l’accès au juge, ni favoriser les comportements de mauvaise foi [9].

Brigitte CHARLES

Notes

[1Ch. Mixte, 14/02/2003 juris data n° 2003-017812

[2Pour la première fois en appel : Cass. com. 22/02/2005 pourvoi n° 02-11.519

[3Paris 23/05/2001, Gaz. Pal. 7-8 nov. 2003 p.40 – Rouen 21/10/2008 CCC 2009 n° 101 (obs. Mathey)

[4Cass. Civ. 2ème 16/12/2010 pourvoi n° 09-71.575

[5Notamment : Roger Perrot RTDC 2004 p. 136 – RTDC 2005 p. 450 – Cass. Soc. 07/12/2011 pourvoi° 10-16.425

[6Cass. Civ. 3ème 20/09/2011 n° 10-20.990

[7« les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites »

[8Cass. Civ. 3ème 23/05/2012 pourvoi n° 10-27.596 (l’acte stipulait « qu’en cas de litige, les parties conviennent, préalablement à toute instance judiciaire, de soumettre leurs différends à un conciliateur qui sera missionné par le président de la Chambre des notaires ».

[9Voir par exemple : Aix en Provence, 1ère ch. B, 07/02/2013 n° 12/05779

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